בית יצחק אבן העזר חלק א רמ

דאזלינן בתר שעת מציאתן ומ"מ לדעתי צ"ע בדין שלפנינו. ועכ"פ צריך לחקור עד מקום שידינו מגעת מתי נעשה השטיפלען בהאיש הנמצא ואם לא יהי' אפשר לברר כי אז נשוב נחקורה בנידון זה

(ח) גם בדבר השערות שכפי ששמעתי ומבואר בגב"ע הי' שערות ראש משה חיים געלבליך ולהאיש הנמצא שערותיו ברונליך וזה ג"כ שינוי הגם ששמעתי שזה ג"כ דרכו להשתנות מ"מ אולי דוקא בימי הפעוטות דרך להשתנות ולא אח"כ וכבר כתבתי לכת"ה וכ' דלא נודע לו מזה אולם צריך לשאול ע"ז בק' קאמינקא

(ט) והנה אשר כ' כת"ה דיש לישב ב' כתי העדים שלא יסתרו זא"ז באופן דנאמר דבאמת זה האיש משה חיים הי' ג"כ בקראסניבראד וביען שלזקן נאבד נכדו יאשא הנ"ל לקח למשה חיים לביתו והשיאו אשה וביען שאנשי ק"ק קראסניבראד לא דקדקו ג"כ מכירים היה למשה חיים בשם יאשא. ועל כן אמרו שהאיש הנמצא הוא יאשא וכ' דמ"מ האשה שנתגרשה בקראסניבראד ממשה חיים בשם יאשא מותרת כיון שהחזיק עצמו בשם יאשא ואף דבשם אביו אינו יכול להחזיק בשם אחר מ"מ מדינא לא הי' צריכה גט כלל דהוה קדושי טעות אלו תוכן דבריו וזה ליתא דהרי כמה עדים מעידין שיאשא שנשא אשה בקראסניבראד וגירש הוא האיש שמכירין אותו מנעוריו ולא נחלף. ואיך נאמר שטעו וע' בגב"ע מאות כ' עד אות ל' הנראה להדי' שהכירו יאשא שנשא אשה שהוא מנעוריו יאשא מקראסניבראד ומה שכ' כת"ה שאם המקדש הי' משה חיים א"צ האשה מקראסניבראד גט דהוה קדושי טעות. גם זה ליתא דהנה כת"ה לא הראה מקום לזה אבל באמת הדבר מבואר ברש"י כתובות דף ע"ג ע"ב ד"ה אבל בטעות אשה אחת שכ' ואני שמעתי טעות אשה אחת כעין שתי נשים כגון שקידש רחל על תנאי ואח"כ נתכוין לכנוס לאה וכנסה סתם ונמצאת רחל וקשי' לי נהי נמי דנתכוין לבעול לשם קדושין הא לאו לרחל מכוין ואמאי צריכה גט. הרי דאם נתכוין ללאה ונמצאת רחל הוה קדושי טעות. אמנם משם אין ראי' כלל דזה דוקא אם נתכוין לגוף אחר כגון שבעל בלילה ולא ראה. אבל אם קידש אשה וראה אותה בשעת קדושין ובשעת ביאה והיא אמרה לו ששמה רחל בת יעקב ובאמת היא לאה בת יוסף ודאי ל"ה קדושי טעות כיון דלגוף זה נתכוין ומה לי בשמה ובשם אבי' וה"ה בנ"ד הרי האשה מקראסניבראד ראתה האיש הזה משה חיים ונתקדשה לו ונבעלה לו ומה בכך ששמו יאשא והוא שמו משה חיים הרי מ"מ לאיש הזה נתכונה ומצאתי במג"א סי' ר"מ שכ' דמה"ט ל"ה בני תמורה ביעקב שנתכוין לרחל משום שראה גוף זה בשעת קדושין וביאה ונתכוין לגוף זה ורק שסבר שהיא רחל וכיוצא בזה מחלק בסנהדרין גבי נתכווין להרוג את זה ומשם ראי' לדברינו ודוק. אך לפ"ז יהי' באמת קדושי לאה קידושין ולא קדושי רחל. וע' בספרי על התורה מזה. ואין להביא ראי' מדאמרינן בתוספתא והובא באה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ג ע"מ ששמי יוסף ונמצא שמו יוסף ושמעון הרי זו מקודשת ע"מ שאין שמי אלא יוסף ונמצא שמו יוסף ושמעון אינה מקודשת דשם התנה בפירוש בע"מ ואין אחר התנאי כלום משא"כ בקידש אשה ואמר ששמי ראובן ושמו שמעון ל"ה קדושי טעות כיון דלגוף זה נתכונה. ומה שכתב כת"ה עוד דכיון שכבר הי' למשה חיים זה אשה אחרת הוה זאת גופה קדושי טעות שהטעה להאשה אחרת זה ג"כ ליתא ולא שמענו מעולם. גדולה מזה מבואר בתשובת שערי צדק להגאונים ניקוב בשם תשובת הגאונים ובשער שלישי סימן ג' מבואר דכהן שנשא גרושה ולא הכיר שהיא גרושה צריכה גט ול"ה קדושי טעות וכן מוכח מש"ס דכתובות דף ק"א דעד כאן לא פליגי רק לענין כתובה אבל גט בעי ומצאתי בתשו' נוב"י תניינא אה"ע סי' פ' שהאריך בדין זה אבל לא זכה בדברי הגאון בתשובת הגאונים הנ"ל. ובהכי מיושבין דברי ח"ס חלק א' אה"ע סי' ג' שהוצרך גט בכהן שנושא גרושה בחזקת אלמנה. ועכ"פ דבר ברור דמצד שיש לבעל אשה אחרת ל"ה מקח טעות. אך בכה"ג שסבר שהוא איש אחר כגון בעובדא שהי' בטארנפאל שהי' בת הגביר מדברת לבן גביר מרוסלאנד ובא הסוכן מבית הגביר מרוסלאנד ואמר שהוא בן הגביר ונשא האשה ואח"כ נודע הדבר בכה"ג אולי יש אומדנא דמוכח והוה כאולי הותנתו האשה. ומ"מ בנ"ד שהאשה נתקדשה וסברה שהוא יאשא ובאמת הי' משה חיים. מה לה אם הוא יאשא או משה חיים ע"כ אינו דומה לדברי רש"י בכתובות ע"ג הנ"ל שנתכוין לקדש גוף אחר על כן לדעתי צריכה גט ואם כתב בגט שם האב מיאשא צריכה גט אחר

(י) ודרך אגב ראיתי בתשו' הגאונים הנקוב בשם שערי צדק שער ג' סי' י"א שקטן בן ט' שנים שקידש אשה צריכה גט וכ' זאת בשם ר' סעדי' גאון וכ' שם ר' סעדי' לא שמיע לן דברייתא שלימה שנינן ביבמות צ"ו נשא אשה ומת פטורה מחליצה ומיבום. ואני מצאתי בשיטה מקובצת כתובות ע"ג ע"ב ברש"י הנ"ל שכ' דקטן קונה אשה בביאה מן התורה וכפי הנראה זה הי' כוונת תשו' הגאונים הנ"ל וכוונתם דקנה בביאה מטעם דעת אחרת מקנה אותה ודברי השיטה צ"ע מש"ס דקדושין י"ט דא"כ מצינו אישות לקטן וישבתי בטוב טעם עפ"י דברי האבני מלואים סי' א' ס"ק א'. ומה שתירץ שם לדברי ברזילי מיושב נמי דברי השיטה ומה שציינתי שם להקשות ממה ששנינו ביבמות צ"ו שוטה וקטן שנשאו פטורין מחליצה ומיבום י"ל דמיירי שנתקדשו בכסף ושטר ונכנסו לחופה דמקרי נשואין ומ"מ לא קנה הקטן דאין לו יד להקנות הכסף משא"כ כשקידש בביאה. וכה"ג מבואר בירושלמי ר"פ חרש דקודם בביאה מקודשת ועי' במפורשי הירושלמי ובאבני מלואים הנ"ל. ועכ"פ אנכי הרואה דדברי תשוב' הגאונים ודברי השיטה מקובצת שפה אחת להם והענין חדש מאד וצריך ביאור רחב והבאתי דרך אגב בקצרה. (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א, ס"ס ס' בדברי השטמ"ק הנ"ל)

(יא) והנה ראיתי בסוף מכתבו דמר כת"ה נ"י שכ' לסברת הר"ן דל"ה דבר שבערוה כיון דלע"ע איני מוציא מחזקה ולפי"ז אף אם סימנים ל"מ במיתת הבעל להתיר האשה מ"מ סימנים מהני להתיר בגט אשה שנאבד מן השליח דל"ה לע"ע נגד החזקה והקשה מזה בש"ס דמייתי מגט אשה להקשות אמיתת הבעל ובאמת אתי הי' ת"ל סברא זאת בימי חורפי בפלפול עצום בסוגיא (ע' לעיל סי' ס"ד) ושלחתיו לפ"מ דמוכח מריש גיטין דגבי בפ"נ הוה נגד חזקה כמו שהוכחתי די באר בראשית התשוב' וכת"ה מביא הסוגיא דריש גיטין לראי' לסברתו ובאמת הסוגיא סותר לסברתו כנו שהארכתי לעיל

(יב) והנה בדבר הסימנים שהעידו על יאשא מה שהעיד הבחור שמואל אחיו של יאשא שיש לו פלעק בצד השמאלית מהירך מצד הפנים והפלעק הי' בגדלו כעדשה ולא הי' בולט והי' שחורה ומטה לאדמימות. כיון שנראה שהעיד בגדלו מה שראה בקטנו אין בו ממש ולא מהני אף להכחיש שאר העדים הן מצד שהוא אחיו והעיקר שהעידו מה שראה בקטנותו אולם מה שהעידו הבחור יצחק וה' אברהם שהי' ליאשא על צד שמאלית בסמוך לירך ווארציל שווארץ ראטליך בגדלות איין צעהנעהל בולט. הנה מה שמוכחשים מפי אחיו של יאשא הנ"ל שאמר שלא הי' בולט לא איכפת לן דכבר כתבתי דמה שהעיד בגדלו מה שראה בקטנו לא נחשב להכחשה. ואף להרמב"ם דאם ע"א מכחיש ב' בחקירה בטל כל העדים כמבואר בה' עדות וע' בתומים סי' ל' ס"ק ג' ובמהרי"ט סי' כאן לא מחשב הכחשה כיון שאמר מה שראה בקטנות. אולם לא נודע מתוך הגב"ע אם יש להאיש הנמצא שומא כזו היינו אם אין לו כלל או יש לו על צד ימין דכן נראה קצת מתשובות כת"ה שיש לו שומא אך לא בצד שמאל רק בצד ימין דלענין הדין יש חילוק גדול בזה

(יג) דהנה בנוב"י קמא אה"ע סי' ל"ו והובא לעיל אנהירנא לעיין במלתא חדתא דאף אם סימנים לאו דאורייתא ולא הווין סימנים מופת חיובי מ"מ אם ליתא סימנים כגון שנודע שבעל אשה זאת הי' לו סימן ולא נמצא בהאיש הנפטר לפנינו הוה מופת שלולי שאין זה בעל אשה זאת אף להכחיש מאה עדים שיאמרו שזה בעלה וסברתו מבואר דאף דסימנים לאו דאורייתא היינו דחיישינן שמא יש אחר בסימנים האלו אבל אם לא נמצא בזה הנמצא לפנינו הסימן שהי' בבעלה הרי זה עדות גמורה שזה אינו בעלה ולפ"ז יש מקום לומר דאף דאמרינן בחולין צ"ו דטב"ע עדיף מסימנים ג"כ הכונה בסימנים על מופת חיובי שיש לחוש שמא יש אחר בסימנים אלו אבל בסימנים על מופת שלילי כגוונא דנוב"י סימנים עדיפי מטב"ע שזה י"ל שמא מ"מ יש אחר הדומה לזה ואם יש סימן שאינו זה עדיף מטב"ע שהוא זה ואף דהנוב"י כתב דאוקא האשה בחזקת א"א משמע דמשום ספק פוסק כן זה הוא לרוחא דמילתא אבל גם בב' אומרים שהוא ראובן בטב"ע וב' אומרים שזה אחר בטב"ע ובאו ב' ואומרים שלראובן הי' סימן ובהנמצא אין זה הסימן לכ"ע העדים אחרונים נאמנים הגם שגם לפ"ז יקשה מה שהקשיתי לעיל באות ט' ויו"ד מיבמות צ"ד ופ"ח מ"מ י"ל כמו שהערתי לעיל דעדיפא משני ומ"מ הסברא לדעתי ברורה. ולפ"ז אם אין להנמצא הפלעק שהעידו על יאשא נאמנים להכחיש עדי טב"ע של יאשא הכחשה גמורה ושוב נאמנים עדי הטב"ע של משה חיים. אמנם כ"ז אם אין למשה חיים הפלעק כלל. אבל אם יש למשה חיים ג"כ שומא כמו שהעידו עדים רק שיש לו בצד ימין א"כ בין ימין לשמאל יש לומר דטעו העדים דעבידי למיטעי והגם דהנוב"י כ' שם דאין להאמין להאשה שטעתה דיש לומר שמשקרת מ"מ בהעדים שהעידו ואין לחוש שמשקרין ותולין בטעות ולא הוה זה מופת שאינו יאשא. ואין מועיל עדות זה להתיר האשה ואף אם מהנוב"י קמא סי' הנ"ל משמע דלא תלינן בטעות וגם זה הוה הכחשה גמורה מ"מ מהנוב"י אה"ע סי' נ"ה שכתב דיכול העד לומר שלא דקדקו שפיר אם היה למעלה או למטה ה"ה שיש לומר שלא דקדקו העדים. ואף אם נזהרו העדים שידקדקו יפה מ"מ אנן אמרינן שלא דקדקו העדים כיון דעבדי אינשי שלא לדקדק וע' בח"ס הובא ג"כ בפתחי תשובה ס"ק צ"ח שאפי' לא נמצא השימא כלל תלינן שנחתך ולא מקרי הכחשה וכש"כ בין ימין לשמאל לא מקרי הכחשה: (יד) ואמנם העדות שבא באחרונה שהעידו ב' עדים שהכירו את יאשא וראו האיש הנמצא והטב"ע אינו דומה וגם שהפאקין אינם דומין להפאקין של יאשא כי הפאקין של יאשא מרובים ועמוקים והפאקין של הנמצא אינם עמוקים ומועטים הרי לדעתי עדות המועיל להכחיש העדים שהכירו בטב"ע שהוא יאשא כי מה שהם מעידים שבטב"ע אינו דומה ליאשא הוא הכחשה והוה תרי ותרי אך שהם מוסיפים סימנים בהפנים היינו שהפאקין אינם דומין וצריך לשאול לבקיאים אם זה אפשר להשתנות כי לדעתי אי אפשר שישתנו מעמוקים לאינם עמוקים ואם א"א להשתנות על כרחך אין זה יאשא. ועדיף מסימנים כמ"ש הנוב"י הובא לעיל דאם הוא יאשא היה לו להיות פאקין עמוקים ומרובים ובזה אין סתירה מח"מ סי' רס"ג דשם בעדים ועדים והבעל אבידה נותן סימנים והשני אינו נותן סימנים י"ל דמ"מ הוא של השני והוא אינו יודע מהסימנים דהרי אין עדות שבשל השני לא הי' סימנים כאלו. ובאמת גבי אבידה אלו באו עדים שהחפץ של ראובן וב' העידו שהחפץ של שמעון וראובן נותן סימנים ושמעון אמר שהחפץ שלו לא הי' סימנים אלו ואנחנו מוציאין בהחפץ הנמצא סימנים שיאמר ראובן ודאי ניתנית לראובן וכן אם העידו ב' עדים שהחפץ של ראובן הי' בו סימנים וב' העידו שבחפץ של שמעון לא הי' בו סימנים כאלו שנמצאים בהחפץ הנמצא. וודאי נימא דב' שהעידו שהוא של שמעון טועים בטב"ע ומוכחשים מהב' שאומרים שבחפץ של שמעון לא הי' בו סימנים דל"ש בזה לומר דמתרמי כיון שלא הי' בו הסימנים כמו החפץ הנמצא והיו נותנים לאותו שהעידו עדים בטב"ע ואינם מוכחשים מסימנים. על כן הוה זה בצירוף שאר העדות עדות המועיל. באופן אם יתברר עפ"י בקיאים שהפאקין אינם עשוים להשתנות דיכול להיות דבאיש צעיר לימים החורים והפאקין נראין יותר עמוקות וכשאדם נתגדל ונראו יותר בצורת הפנים החורים אינם נראים עמוקות וגם לא יתראה כל כך פאקין מסיבת מילוי הבשר וגם החוטם נתעבה: