בית יצחק אבן העזר חלק א רלז

מדאורייתא נאמנים יותר כמו שכתבתי לעיל ל"ש לתרץ כן. סוף דבר הנה יש על הראב"ד והרשד"ם הרבה קהיות ומ"מ אין קטן שכמוני מכריע ואנכי אך להעיר באתי והנני דן לפני הגדולים בקרקע ולהכריע אין בידי. אולם כיון דדעת התוס' והרבה פוסקים דסימנים מובהקים מדאורייתא לדעתי הלכה כדבריהם. ולפ"ז מהני' ידיעות נעלמות מ"מ בגוף ההכרעה עדיין יש לעיין ויבואר עוד לפנינו

(כא) ודע דמה שהבאתי לעיל קו' מהרח"ש הובא בעצי ארזים ס"ק ק"כ על הרמב"ן דבעד נגד עד ל"מ נשאית לא' מעדי' אמאי לא משני הברייתא דדפנו כן אם נאמר דברייתא אסמכתא בעלמא. י"ל לפמ"ש רש"י טעמא דע"א משום אפקעינהו לקדושין בשבת קמ"ה א"כ בע"א אומר שמת בניסן ובא ע"א ואמר שבשעה, שנשאית חי הי' ועתה מת כמו שפירש"י ביבמות פ"ח דע"כ לא בא לאוסרה רק לכהן משום זונה א"כ לדברי שניהם ליכא רק ע"א וגם להעד השני אפקעינהו לקדושין הראשונים אף דאומר עכשיו מת מ"מ עתה אפקעינהו ושוב אינה אסורה על הכהן משום זונה כיון דאפקעינהו לקדושין וליכא לאוקמא ברייתא דדפנו בהכי ול"ק קו' מהרח"ש אף דעדיין נשאר קדושין דרבנן כמ"ש בתומים סי' ל"ד ובברית אברהם סי' נ"ט ורק לענין קדושין דרבנן מהני ע"א ועדיין הוה זונה דרבנן מ"מ לענין דרבנן הוה ספיקא דרבנן ודוק כי קצרתי במקום שיש להאריך אך אכ"מ ודע שנ"ל ראי' דהיכי דאפקעינהו רבנן לקדושין הניחו קדושין דרבנן כמ"ש דאל"כ אמאי תנן במשנה דיבמות היכי דהתירו לינשא תיטול כתובתה ומודים ב"ה לב"ש והרי לרש"י קמ"ה טעם דעד מפי עד משום אפקעינהו לקדושין ואמאי יש לה כתובה וע"כ דהניחו לקדושין דרבנן ומצאתי לעצי ארזים סי' י"ז ס"ק י"ד שכתב דבעד מפי עד לרש"י באמת אין לה כתובה וז"א דבמשנה תני סתמא כל היכי דתנשא תיטול הכתובה ולפמ"ש ניחא ודוק

ובעיקר הדין דהכחשת העדים בסימנים כבר כתבתי בתשו' (ע"ל סי' ע"ד אות ו') להשיג על תשו' חסד לאברהם סי' ט"ז שכתב דאם ע"א מעיד בסימנים ובא אחר והכחישו השני נאמן ובתשו' סי' י"ד כ' דאפי' בב' עדים בסימנים נאמן ע"א להכחישם שאינו מכחיש רק מדבר שהוא מן המיעוט דסימנים מטעם רוב: ולפענ"ד לא כן הוא כדמוכח מד' צ"ד הנ"ל דאל"כ מה מקשה ממזר הלא ספק ממזר דילמא מיירי בב' עדים בסימנים דבהכחשה הוה ממזר ודאי ע"כ מוכח דב' עדים בסימנים חשוב כודאי אך לדעת הראב"ד והמרשד"ם אולי י"ל כן מ"מ ל"נ הדין זה דלדעת הש"ך סי' רצ"ז סימנים מובהקים ל"ה מטעם רוב דמוציאין ממון על ידם ואף להקצוה"ח החולק מ"מ ודאי דסימנים אמצעים עדיף מע"א וכ"כ ביד יוסף ב"מ. ד' כ"ח דע"א וסימנים ינתן לבעל הסימנים ע"כ בעדות אשה דמועיל סימנים מובהקים ל"מ הכחשת ע"א לכאורה אך אף אם מועיל ע"א כדין עד ועד בהכחשה דלא עדיף ע"א בסימנים מהעיד ממש במיתת הבעל מ"מ נגד ב' עדים בסימנים מובהקים ודאי אין מועיל הכחשת ע"א

(כב) ואשוב לדינא הנה אם נסמוך על דעת הר"ן דל"ה בנ"ד דבר שבערוה דהיא רק בירור שהוא בעלה הי' מקום לומר דמהני סימנים אמצעים דע"כ לא איבעי לן בש"ס אי סימנים דאורייתא או דרבנן רק באבידה דל"מ ע"א כדמוכח בב"מ ד' כ"ח דאפי' בסימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא וכש"כ דאין מועיל ע"א באבידה בלא סימנים וכן בעדות אשה בעי מדאורייתא ב' עדים ואף דמהני מדרבנן ע"א מ"מ בסימנים לא תיקנו משא"כ היכי דמועיל ע"א ה"ה די"ל דסימנים אמצעים מהני מדאורייתא דלא גרעו סימנים מע"א ובהכי מיושבין פסקי הרמב"ם שפסק פי"ג מגירושין דאעפ"י שיש סימנים בגופו ובכלים אין מעידין עליו וכ' הב"י סי' י"ז והל"מ בהלכה כ"א. דהרמב"ם פסק סימנים לאו דאורייתא ובפ"ט מכלאים פוסק דאף לענין הרבעה סמכינין אסימנים דטמאה עם טהורה והרי לענין הרבעה ס"ל להרמב"ם דאסור להרביעה מדאורייתא ממין טהורה על טמאה ובחולין ע"ט אמרינן ש"מ סימנים דאורייתא והרי הרמב"ם פוסק סימנים לאו דאוריי' וע' בעצי ארזים סי' י"ז ס"ק פ"ח. מה שפלפל בזה. ולהנ"ל י"ל דהרמב"ם לא יפרש כפירש"י חולין ע"ט ש"מ סימנים דאורייתא גבי אבידה אך דיש חילוק דבאבידה ובעדות אשה דל"מ ע"א ומ"ה גם סימנים ל"מ משא"כ באיסורין דהתורה האמינה לע"א ומ"ה מהני גם סימנים ומ"ה בעדות אשה לא מהני סימנים משא"כ באיסור כלאים וסימני בצים ודגים ומה"ט גם באתרוג לענין מורכב מהני סימנים ולפ"ז בנ"ד דנאמן ע"א ה"ה דמהני סימנים כיון דל"ה נגד חזקה והא דל"מ באבידה ע"א י"ל דמוצא אבידה מוחזק בה למי שהוא שלו באמת כמ"ש תוס' בב"מ בריש מכילתין לענין נפקד וכ"מ בתוס' ב"מ ד' כ' ע"ב דמה"ט הקשו התוס' דממון עדיף מאיסורין עיי"ש. והרי בממון אין הולכין אחר הרוב עיי"ש ומה הקשו והרי שם באבידה קאי ול"ה שום אדם מוחזק וע"כ מוצא אבידה מוחזק והוה כפקדון דבעל מי שהיא שלו מיקרי מוחזק וע' בפ"י שם

(כג) איברא דבר"ן בחולין פ' גיד הנשה מבואר דנאמן אדם לומר אלו כליו של פלוני דל"ח למשקר בדבר שאין לו הנאה משמע דנאמן ע"א באבידה וע"כ צ"ל להר"ן הא דאמרי' ב"מ סימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא הטעם דכיון דסימני' הוי כעדים הוה כתרי נגד תלת ול"מ וכ"כ בהגהות מיימוני ס' משפטים סי' ו'. ולפ"ז לעולם באבידה מהני ע"א היכי דליכא סימנים ונסתר דברינו. ומצאתי בתשו' ברית אברהם חלק חו"מ ס' ט"ו שזכה בראיות הר"ן והגמ"יי ומפלפל בזה אך לפ"ז קשה להיפך איך מייתי בב"מ ראי' מגט אשה לאבידה דאבידה מהני ע"א ומ"ה מהני סימנים וע' בנוב"י תנינא שהקשה לחלק ג"כ בין עדות אשה לאבידה אבל לא מטעם שכתבנו מיהו יש לומר דהא שכ' הר"ן דנאמן לומר אלו כליו של פלוני הכונה דהמוצא אבידה גופה נאמן כיון שבידו ליתן לו ואם אחר באמת אינו נאמן דגוף הטעם של הגמ"יי בהך דסימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא ויניח משום דהוה כתרי נגד תלת זה ניחא אי סימנים דאורייתא משא"כ אי סימנים לאו דאורייתא וע"א מועיל מן התורה ל"ש לומר דהוה תרי נגד תלת כיון דסימנים דרבנן וע"א מועיל מדאורייתא. ושמא י"ל דתליא בזה דאם סימנים מועילים באבידה מדאורייתא גם ע"א מועיל באבידה מה"ת ואם סימנים לאו דאורייתא ופי' הקרא עד דרוש אחיך היינו בעדים ע"א אין מועיל ג"כ באבידה ושפיר כ' בהגמ"יי דממנ"פ בסימנים וסימנים וע"א הוה כתרי נגד תלת. ובהכי אולי יש לישב דברי הרמב"ם דס"ל לשיטת הכ"מ פי"ג מגירושין סימנים לאו דאורייתא והקשה הלח"מ הרי בה' גזילה ואבידה נראה דס"ל להר"מ כי סימנים דאורייתא להנ"ל י"ל דדוקא באבידה ס"ל סימנים דאו' משום דגם ע"א מועיל באבידה כמ"ש הר"ן חולין משא"כ בעדות אשה אין מועיל ע"א דלא כמ"ש הנוב"י סי' ל"ג ומשום הכי בעדות אשה סימנים לאו דאו' אך הסוגי' אינה מתישב לפ"ז דבגמ' מוכח דאבידה ועדות אשה שוין ודע דמה דמשמע מר"ן חולין הנ"ל דמהני ע"א באבידה צ"ע דמדקאמר ב"מ כ"ז עד דרוש אחיך בעדים משמע דע"א ל"מ ואף די"ל בעדים המוצא אבידה וחד עמו ומה עדים הראוים לעדות כדמשני בשבת ק"ל עדיין צ"ע הרי אם ע"א מהני בצירוף ברי של בעל האבידה דע"א מועיל לברר נגד רובא דעלמא וברי ושמא ברי עדיף עדיין קשה דאפילו לפסול מחזיר עפ"י ע"א ול"ש לתרץ עדים הראוים להעיד במ"א וע' ברא"ש ב"מ ד' ג' דמקשה כה"ג במפקיד דצריך להחזיר בעדים עיי"ש ושם תירץ הרא"ש דעדים לאו דוקא וה"ה ע"א וקצת צריך עיון דא"כ למה הוצרך לשנויי בשבת ק"ל מאי עדים ראוים להעיד במקום אחר ודוק (ועמ"ש לעיל סי' ע"ה בדין ע"א באבידה)

(כד) והעיקר מה שנ"ל דאם בדבר שבערוה בעינן דוקא איתחזק כפשטות הסוגי' בריש גיטין ה"ה בממון בעינן דוקא חזקת ממון והיכי דליכא חזקת ממון כגון באבידה נאמן ע"א ואם בדבר שבערוה ל"ב דוקא חזקה כדעת הר"ן גיטין שהבאתי בתחלת התשו' כיון דדבר שבערוה ילפינן דבר דבר מממון דליבעי תרי ע"כ בממון גם בליכא חזקה ל"מ ע"א וכיון דהר"ן סותר עצמו מקדושין לגיטין י"ל דגם הר"ן חולין אזיל בשיטתי' דקדושין דבעי דוקא חזקה בדבר שבערוה ומ"ה ס"ל דע"א מועיל באבידה וכן מיושב מה דמייתי בתשו' ברית אברהם הנ"ל דברי מהרי"ק סי' ע"ב שכ' דדוקא נגד חזקת ממון ל"מ ע"א והקשה בברית אברהם מאבידה להנ"ל ניחא דמהרי"ק כתב שם דגם בדבר שבערוה בעי דוקא חזקה עיי"ש

ולפ"ז יוצא לנו דאם נאמר כהר"ן קדושין דבנ"ד דמהני ע"א גם באבידה מהני ע"א ומ"מ הרי סימנים באבידה ל"מ כפשטה דסוגי' וחזינין דסימנים גרועים מע"א א"כ בנ"ד ל"מ סימנים אמצעים אף דנאמן ע"א דדילמא הלכה דסימנים לאו דאו' ודוק. ודע דמ"ש בס' יד יוסף ב"מ כ"א דאם ע"א אומר באבידה שהוא של אחד והשני נותן סימנים ינתן לבעל הסימנים זה אינו לשיטת הר"ן חולין דע"א מועיל באבידה דא"כ הרי ע"א עדיף מסימנים דבסימנים יש ספק שמא סימנים לאו דאו' וע"א ודאי מהני מדאו' ואפילו נאמר כמ"ש דאם סימנים לאו דאו' גם ע"א ל"מ מ"מ עדיין הדבר ספק למי ינתן ויניח והיד יוסף סובר דע"א ודאי ל"מ באבידה אבל מפשטות לשנא דהר"ן משמע דמהני ובכ"ז הדבר צ"ע ואולי יבואר עוד הדין בבירור וע' בשיטה מקובצת ב"מ כ"ח נראה מדבריו דע"א ודאי אינו מועיל באבידה רק שכ' דאולי אם סימנים דרבנן תקנו רבנן בע"א ג"כ שיכריע בסימנים וסימנים אמנם שיהמן ע"א מדאו' באבידה נראה שם דלא מהני דלא כדעת הר"ן ואין כאן מקום להאריך יותר

(כה) והנה בגוף ידיעות נעלמות בראשית ההשקפה הי' נראה לי דבנ"ד ל"מ לפי מה שאמר ר' יוחנן בב"ב ד' י"ב מיום שניטלה נבואה מן הנביאים ניתנה לשוטים ולתינוקת עיי"ש א"כ כאן דבנ"ד הנמצא הוא שוטה יש לחוש לדברי חו"ש שאומר כסומא בארובה. הגם דאין למידין להלכה מפי אגדה ועי' נוב"י תנינא חלק יו"ד סי' קס"א מה שמפלפל בזה עם הגאון ר' ישעי' פיק ולמסקנת דבריו אין למדין כלל מ"מ לחומרא אולי למדין מ"מ י"ל דלא חיישינין לנבואה כמו דמחזירין אבידה וכן מתירין אשה בסימנים מובהקים ול"ח כלל לענינים כאלו מ"מ מה דמייתי כת"ה לראי' דידיעות נעלמות מהני מדסמיך יעקב על הסימן שפיר' ממנו בפ'