בית יצחק אבן העזר חלק א רלד

(ד) והנה כת"ה כ' דהאשה בעצמה בודאי אינה נאמנת להכיר שהיא בעלה הנה בריטב"א קדושין במשנה דקדשתי את בתי מבואר כן דאם חזר ואמר האב נזכרתי למי שקידשה נאמן דל"ש אצלו יצרו תקפו אבל היא בעצמה אינה נאמנת דשמא עיני' נתנה בו והסברא נ"ל דבשלמא בדידי' ל"ח שמא עיניו נתן בה דמירתת מאביו ומה"ט באומרת נתקדשתי ואיני יודע למי אינו נאמן לכנוס משום שהוא מחפה עלי' א"כ מה"ט היא אינה נאמנת דלא מירתתא מאביו ובאומרת נתקדשתי לאחד אינה נאמנת לקבל גט אף דל"ש שמא עיני' נתנה בו מ"מ כיון דל"ש אין אדם חוטא ולא לו דשמא עיניו נתנה באחר ורוצת לישא מ"ה אינה נאמנת איברא דבמקנה במקומו בהפלאה כתובות י"ג במשנה וכתובות כ"ב בתוס' ד"ה מנין שהפה שאסר כ' דפשיטא דאם האשה אומרת שנתקדשה לזה והמקדש מודה שנאמנים ומשמע אף שכבר נתחזקה באשת איש נאמנת באומרת ברי לי וצ"ל דדוקא בשניהם אומרים ברי. וגם בזה צ"ע כיון שמקודם נתחזקה ול"ש סברא דמירתת מהאב כיון שהבעל אומר ג"כ כן היא לא מירתת וע' במקנה שמפלפל בזה מ"מ בנ"ד שעל דבריו אין לסמוך כלל היא בעצמה אינה נאמנת כדברי הריטב"א ויבואר עוד לפנינו אי"ה דיש לדון בזה

(ה) והנה בנ"ד נראה דיש הרבה עדים שהכירו בטב"ע שהוא משה חיים אך לעומת זה יש ב' עדים שהכירו בטב"ע שהוא יאשא מקראסניבראד (וכפי הגב"ע נראה ג"כ שר' יהודא ארי' מקראסניבראד ור' וועלוויל מקראסניבראד הכירו בטב"ע שהוא יאשא אך שי"ל שר' וועלוויל לא העיד בב"ד ור' יהודא ארי' תברא לגזיזי' אך ממכתב כת"ה נראה שהי' ב' עדים שנשלחו מבעלז להכיר האיש והכירו בטב"ע שהוא יאשא) וכן דן כת"ה ועל כן כ' ודן אם מהני סימנים בב' כיתי עדים המכחישים זא"ז בטב"ע. דהנוב"י סי' ס"ה אה"ע מצדד לומר דמהני סימנים וע"כ צ"ל אף דהרמ"א כ' בסי' רס"ז דבעדים כנגד עדים ל"מ סימנים בטב"ע דתלינין דכת אחד טועה ולא חשיב כמכחישן מהני סימנים. ובבית מאיר בתשובה סי' ח' מפלפל בזה וגם כת"ה מפלפל בזה ואענה חלקי ברצות ד' והנה מה שכ' הבית מאיר מדקיי"ל תרי לגבי תרי הוה ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמא אחזקה אף דחזקה לא עדיף ממיגו ומ"מ מהני ה"ה דמיגו מהני דלא כתירוץ תוס' ב"ב ל"ה דמיגו לא עדיף מעדים ותרי כמאה וה"ה דמהני סימנים. זה ליתא דחזקה ל"ה בירור כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה סוף נזיר וז"ל הזהב שחזקת טמא טמא יש רגלים לדבר ופי' רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כל זמן שילך אחר האפשרות אמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהי' נניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהי' בו ספק ואפשרות אחר ה"ז לא יסתלק החזקה. ע"כ נמצא בתרי לגבי תרי דהוה ספק אם האשה נתגרשה לא נלך אחר אפשרות ונשארת בחזקתה מחוקי התורה ואף בחטאת ובחנק קאי לולא סברת דכיקה דמסייע שנשתנה מחזקתה משא"כ במיגו או סימנים דהיא בירור לצד אחד אמנם דבירור המיגו או הסימנים הוה ג"כ כעדים והוה תרי המכחישים כמאה ול"מ מיגו או סימנים ובזה יש לישב קו' תוס' יבמות ל"א וכתובות כ"א בהא דבר שטיא זבין נכסי דאמרו תרי כי שוטה זבין וכו' ואמרינין אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא והקשה תוס' אמאי לא אמרינן אם השתא בריא מעיקרא נמי ברי הי' כמו דס"ל לר' נתן בב"ב קנ"ג. ונ"ל דבקדושין פ' אמרינין דגם שמואל ס"ל כר' נתן ומשום דכ"ע בחזקת בריאים קיימא ומסייע לחזקה דהשתא ומה"ט מהני להוציא אף דשמואל ס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב משום דזה עדיף מרוב (וזה דלא כקצה"ח סי' ר"פ דבקרקע לענין חזקת מ"ק מהני רוב) ועכ"פ מוכח מזה דחזקה דהשתא בצירוף סברא דכ"ע בחזקת ברואים הוה בירור גמור דאס"ד דל"ה בירור דטעמא דר' נתן משום דמניחין אותו בחזקתו מצד ספק א"כ הרי חזקת מ"ק מתנגד לזה ואיך מוציאין מחזקה ומעתה ל"ק קו' תוס' דבתרי ותרי ל"מ חזקה דהשתא בצירוף סברא דחזקת ברואים מצד בירור דהרי איכא תרי שאומרים כשהוא שוטה זבין ותרי כמאה ומצד ספק בתורת חזקה ל"מ דחזקת מ"ק מתנגד לזה ומאי אולמא ומ"ה מניחין הקרקע בחזקת בר שטיא. וזה ישוב נכון ונחמד. וחדאי נפשאי שהראו לי בספר על כתובות הנדפס מחדש מהגאון ר' יצחק מאיר מווארשא בכתובות כ"א שכ' כעין דברים בישוב קו' תוס' דכתובות כ"ו ע"ב בינאי המלך דהוה תרי ותרי ול"מ חזקת האם לינאי המלך שהקשו תוס' מלדברי המכשיר בה מכשיר בבתה עיי"ש כי דבריו ערבים. ונ"ל דמה דפליגי ביבמות ל"א אי תרי ותרי ספ"קא דאורייתא ולא מוקמינין אחזקה או מוקמינין אחזקה ול"ה רק ספיקא דרבנן ולא נודע מחלוקתן להנ"ל מר סבירא לי' דחזקה הוה בירור גמור ומ"ה לא מוקמינין אחזקה דתרי כמאה. ומר ס"ל חזקה ל"ה בירור רק כמש"ל בשם הרמב"ם בפי' המשנה ומ"ה בתרי ותרי מוקמי' אחזקה. וע' בקונטרס הספקות בקצה"ח כלל א' אות ה' מביא לשון הרמב"ן דאסבר מ"ט בכל ספק ל"מ תפיסה ובספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה ואין מובן סברתו להנ"ל דבכל ספק ממון חזקת ממון או מ"ק הוה חזקה המכרעת מחוקי התורה ובודאי פטור ומ"ה ל"מ תפיסה אח"כ משא"כ בתרי ותרי ל"מ חזקה המכרעת דהוה כעדים ותמיד איכא תרי כמאה ול"א חזקה רק משום שמניחן המעות כמו שהי' ומ"ה מהני תפיסה. וגם זה נכון בעזה"י

(ו) סוף דבר ראיות הבית מאיר מדמוקמינן אחזקה בתרי ותרי ה"ה דמהני סימנים או מיגו ודאי ליתא ע"כ ההכרח לחפש עד מקום שיד שכלי מגעת ולפענ"ד נראה להביא קצת ראיות דבתרי ותרי המכחישים בטב"ע מהני סימנים דאם נאמר דמהני יתיישבו קצת קושיות חדא מדברי תוס'. סנהדרין ט' ע"ב ד"ה בפלוגתא דבן זכאי עיי"ש ובתוס' דף ח' ע"ב ד"ה והביא האב דע"כ צ"ל שבתחלה הוכחשו העדים בבדיקות ואח"כ הוכחשו עדי הבעל הכחשה גמורה ומ"מ איכא למיחש שמא יבואו עדים אחרים על אותו זנות באותו זמן ותמה מהרש"ל ומהרש"א איך אפשר זאת דאם יבואו עדים אחרים יהי' ג"כ הכחשה. ומה שתירץ מהרש"א דמשכחת לה בהעידו דבב' שעות זינתה ונכחשו על ב' שעות דלא תלינין בטעות אם לא שיעיד אחד כדבריהם וכשיבואו עדים אחרים שזינתה בג' שעות נימא דגם הראשונים טעו ול"ה עדות מוכחשת. ומהרש"א לפי שיטתו דהיכי דלא העידו עדים כדבריהם לא תלינין בטעות כמו שכ' בפסחים י"ב כבר תמה עליו באור חדש בסברה זו מגמ' שם ומה שתירץ באור חדש דמהרש"א לא כ' כן רק בטעות בימים ולא בשעות במח"כ נעלם ממנו דמהרש"א כ' בסנהדרין כן בטעות בשעות ואם הוכחת אור חדש בטעות בשעות נכונה ליתא לתירץ מהרש"א בסנהדרין ועמ"ש בעניותא בספרי הקטן בית יצחק או"ח סי' ס"ג סוף אות י"א ד"ה עוד זאת אדרוש הגם דשם תרצתי קו' אור חדש על מהרש"א מ"מ מ"מ עדיין צ"ע עוד קשי' על סברת מהרש"א הנ"ל דהיא ג"כ סברת מהרש"א בריש הי' בודקין ומשם מבואר דאם אמרו העדים בג' בחדש והוזמו נהרגין ולא תלינן בטעות ואם אח"כ יבואו עדים אחרים שזינתה בב' בחדש שוב יכשרו בעדים למפרע דניתלו בטעות ולא הותזמו כלל כמו שכ' בד' ט'. א"כ איך קטלינין העדים דילמא יבואו עדים אחרים ואיגלי מילתא למפרע דלא הותזמו מעולם. ובשלמא בכל עדי הזמה ניחא דאף אם אמת הדבר קטלינן אותה והעדים דהם מ"מ הותזמו כדאיתא במכות דף ה'. משא"כ בזה אח"כ נתברר דלא הותזמו כלל דתלינן בטעות וזה צ"ע על מהרש"א לפמ"ש בדף ט' עם מש"כ ריש הי' בודקין

(ז) אמנם אם נימא דעדים שהוכחשו בטב"ע ואח"כ באו עדים בסימנים מובהקים מהני עדותן ולשיטת הש"ך סי' רצ"ז דבסימן מובהק מוציאין ממון וסוגיא דחולין צ"ו דלא מוציאין ממון בסימנים. וה"ה דאין הורגין מיירי בסימנים אמצעית דלא כהקצה"ח א"כ משכחת שהעידו עדים שאשה זאת זנתה עם א' שהכירו בטב"ע שהוא פלוני. והאשה פלונית ג"כ בטב"ע. ובאו עדים אחרים והכחישם שהכירו בטב"ע שהאיש הוא פלוני אבל אין האשה פלונית והם הי' שם ולא ראו אותה רק אשה אחרת בכל העת שהי' פלוני אז. וזה הוה הכחשה גמורה. ואם הכחשה בגוף הדבר ל"ה הכחשה בחקירות כמו יין ושמן משכחת לה הכחשה בחקירות שהכחשו אם הבועל הוא פלוני או אחר והכחשו בטב"ע ומ"מ הב"ד יראים שמא יבואו עדים אחרים ומעידים בסימנים מובהקים שהיא האשה והוא הבועל. דאז לא יהי' מוכחשים כמו שכ' הנוב"י. והבית מאיר. הגם דקושיא הב' שהקשיתי על מהרש"א אולי יקשה גם עלי ז"א דהזמה צריך להיות על העדים ולא משכחת לה בגונא דידי לדעתי וקצרתי דעכ"פ קו' הראשונה ל"ק לדידי

(ה) הראי' הב' מיבמות ריש פ' האשה רבה דאמרינן שם ל"ש אלא בניסת ע"פ ע"א אבל ניסת עפ"י ב' עדים לא תצא ומקשה אתי גברא וקאי ואת אמרת לא תצא והקשו תוס' הרי תרי כמאה ואיך אתי גברא וקאי והוצרכו לתרץ דבדבר הגלוי לכל העולם ל"א תרי כמאה ובאמת דבר זה חידוש גדול אמנם אם נאמר בהכחשו בטב"ע ובאו עדים בסימנים מובהקים הם נאמנים ל"ק קו' תוס' דמדקאמר סתמא בניסת עפ"י ב' עדים משמע בטב"ע שהעידו שהכירו הבעל בטב"ע ע שהוא מת ואח"כ באו ב' שזה שמת והעידו עליו שהכירו בטב"ע שהוא בעלה הם הכירו בטב"ע שהי' אחר. ואח"כ באו ב' עדים והעידו בסימנים מובהקים שלא הי' בעלה רק אחר. ובזה ודאי נאמנים ומ"מ לא תצא ואזה מקשה בגמ' ואין להקשות דמנ"ל דמיירי בהכי דהגמ' הוכיח מדתני סתמא לא תצא מיירי בכל גונא דהרי גם לתירוץ התוס' צ"ל כן דקשי' מנ"ל לגמ' להקשות דילמא מיירי באיש ואשה שבאו ממדינת הים לכאן והלך מכאן ובאו ב' עדים והעידו שמת בעלה וב' עדים העידו שהוא חי ובא והוא אינו ניכר כלל לאנשי העיר מיהו ז"א דבאמת משני כן הגמ' ל"צ דלא ידעינן לי'. והמקשן משמע לי' דניכר לכל אנשי העיר דהיא מילתא דשכיחא אמנם לוקמא בגונא דכתיבנא קשי' מנ"ל להקשות והנה אין לפרש קו' הגמ' דס"ד דב' עדים הראשונים העידו בסימנים והב' שהכחישו הכירו בטב"ע והם נאמנים יותר כדאמרינין סימנים ועדים ינתן לעדים ומה הקשו תוס' ז"ל דהי' דוחק דרב ס"ל סימנים דאורייתא ואי שהעידו הראשונים בסימנים מובהקים בזה באמת עדים בטב"ע לא עדיפי והוה תרי ותרי ואף דהש"ך כ' סי' רמ"ז דא' נתן סימנים מובהקים וא' הביא עדים ונתן לבעל העדים צ"ל דמיירי דהעדים העידו שיודעים בבירור שזה של פלוני לא בטב"ע דטב"ע וסימנים מובהקים יש לומר דשוין. אמנם מלשון הפוסקים לא משמע כן

(ט) וקצת יש להוכיח מגמ' דף צ"ד דמקשה אי בתרי דאתי ואמרו מת בנך ואח"כ מת בעלך ובי תרי אמרו חילוף הדברים ממזר ספק ממזר ודילמא הראשונים העידו בטב"ע שמת לאחר מיתת בנה כגון שהעידו שמת בנה באייר ובעלה מת בסימן שהכירוהו בטב"ע וב' עדים העידו חילף הדברים והכירו בסימנים והוה ממזר ודאי. ומזה משמע דעדיין הוה תרי ותרי. ומזה יש להוכיח דגם בתרי ותרי בטב"ע ואח"כ העידו בסימנים עדיין הוה תרי ותרי דאל"כ מה מקשה דילמא מיירי בכה"ג שב' העידו בטב"ע שמת בסיון וב' העידו בטב"ע שמת בניסן והי' ג"כ עדים בסימנים מובהקים שמת בניסן וע"כ הוה ממזר ומזה משמע לכאורה דגם בכה"ג הוה תרי ותרי מיהו י"ל דה"ה דהוה מצי לשנוי' הכי אך דעדיף לגמ' לומר בעדי הזמה דזה תירוץ פשוט יותר

(י) וגם מהא דמקשה בד' פ"ח ע"ב דס"ל ניסת לאחד מעדי' לא תצא מברייתא דפנו ופירש"י דליכא למימר בע"א