בית יצחק אבן העזר חלק א רל

ב' עדים שלא ראו וכן השני מעיד על אותן ב' עדים הוי שפיר תרי ותרי רק להרוג העדים לא מהני עדות מיוחדת וז"ב ופשוט

(י) והנה מה שכתבו התוס' דמשכחת בעדים זוממין קנס ומלקות כגון בשעה שהעידו טבחו ומכרו דאין לוקין ומשלמין ובכתובות כ' תוס' דף ל"ב דבשעה שהעידו טבחו או מכרו הם או אחרים בשבילם. והדברים תמוהים דכיון דגנבו תחלה ונתברר בעדים שגנבו קודם שהעידו מעיקרא פסולים היו ואין חייבים מלקות מכאשר זמם כדאיתא בב"ק ע"ג דלמ"ד למפרע נפסל כשהוזמו על הגניבה אין חייבים על מה שהעידו על הטביחה דמעיקרא פסולים היו ומכש"כ כשגנבו תחלה. וכבר תמה כן בהפלאה והנה על קושי' זו יש לומר דלא גנבו תחלה רק דבשעת טביחה הי' הגניבה כגון שבהמת חבירו נכנס לחצירו והוא טבחה וגנבה דהטביחה הוה כנעל חצירו כמ"ש בנתיבות סי' שמ"א ס"ק ט' דחייב בדו"ה דהגנבה והטביחה הי' בבת אחת ולא נפסל מקודם.. אך דעדיין קשה דנהי דבבת אחת נפסל והעיד מ"מ הרי נפסל בשעת העדות והי' רשע ושוב א"ח מכאשר זמם דמיגלא מלתא למפרע דבשעה שהעיד רשע הי'. ולפמ"ש תוס' בכתובות דמיירי שטבחו ע"י אחר שפיר מיושב קו' זו דזה לדעתי אמת ויציב דאף דהתורה גילתה בטביחה דיש שלד"ע מ"מ זה דוקא לענין תשלומין אבל שנימא שיהי' רשע לפסול לעדות ע"י כן לדעתי לא נעשה רשע דדוקא לענין תשלומין גלתה תורה. א"כ שפיר כתבו תוס' דבשעה שהעידו טבחו הם או אחרים והכוונה דלפ"מ דס"ל לר' יוסי דעד זומם דממון כשר לעדי נפשות. ואמרינן בסנהדרין שם דמהא דפסלו להעד מפני שהעידו דגנב ש"מ הלכה כר' מאיר והקשה בנוב"י אה"ע סי' נ"ז דהרי אמרינן לעיל דברשע דחמס לכ"ע פסול כגון באכל נבילות לתיאבון כמ"ש רש"י וכש"כ גנב לכ"ע פסול וכבר קדמו בזה בת"ח וכ' הנוב"י דזה לה"א אבל במסקנא לר' יוסי גם רשע דחמס כשר לעדי נפשות ולפ"ז לר' יוסי כשהעידו על אחר שחייב מלקות דהוי כדיני נפשות אף שגנבו וטבחו כשרים לעדות. ושייך דין הזמה לגבייהו. ויהי' כונת תוס' שטבחו הם לר' יוסי או אחרים בשבילם היינו לר"מ

(יא) ועדיין קשה לפמ"ש דמיירי שלא גנב מקודם רק בטביחה גנב כגון שהבהמה נכנסה לחצירו ושחטה ע"י אחר דהטביחה הוה כנעל א"כ כשטבח ע"י אחר שוב י"ל אשלד"ע דדוקא בטביחה גילתה רחמנא דישלד"ע אבל בגניבה אשלד"ע כדאיתא בב"מ ח'. ודוקא בשותפות דעת רש"י דישלד"ע. א"כ היכא שהי' הגנבה והטביחה ביחד שוב אשלד"ע ופטור מדו"ה. אך נ"ל דדוקא כשעושה שליח לגנוב אך כשנכנסה בהמה לחצירו וצוה לאחר לנעול החצר חייב. ול"ש לומר אשלד"ע דצריך להבין בגמ' דב"מ דף י' דמקשה בנכנסה לחצירו ופי' רש"י שנעל בפני' והרי אשלד"ע ומשני דחצר יש שלד"ע והרי הוא בעצמו גנב שנעל בפני' וע"כ צ"ל דעיקר הקנין הכא ע"י החצר ורק שצריך לעשות מעשה. דניחא לי' בקנין חצר. ולכן צריך נעילה. א"כ מה לי שנעל בעצמו או שנעל ע"י אחר. כיון דעיקר קנין הוא ע"י החצר ובחצר יש שלד"ע כיון דבע"כ מותיב. ע"כ בטבח ע"י אחר אף שנעשה הגניבה אז ע"י חצר שנעל בפניה במה שטבחה ע"י אחר חייב: אך לפי"ז שוב הק"ל דהרי הי' פסול בשעת גניבה ול"ה עדותו עדות לחייבו משום הזמה. ול"ש לומר מה שכתבתי לעיל דאף דהתורה גילתה דבטביחה יש שלד"ע זה דוקא לחייבי דו"ה אבל לענין איסור שיפסול לעדות שייך לומר אשלד"ע דז"א דכאן עיקר הגניבה הי' ע"י חצירו וחצר דבע"כ מותיב יש שלד"ע בודאי לענין עונש ג"כ דהוה כאילו גנב בעצמו. (מה שיש לעיין במ"ש דאם עושה ע"י שליח לא נפסל לעדות כיון דחייב בדיני שמים ודעת השיטה ר"פ הכונס דנפסל לעדות אך שם דוקא שוכר עדות שקר אבל אמר פטור אף מדיני שמים. אמנם בדו"ה דחייב ע"י שליח יש לומר דפסול לעדות. אך דברי השיטה שם אין מוסכם להלכה דהיכי דחייב בדיני שמים פסול לעדות (כמ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' ב' אות א') ואין עת האסיף פה)

(יב) והמובחר ליישב קו' הנ"ל דס"ל לתוס' כדעת סגן הכהן המובא בתשו' מהרי"ט סי' קל"ח דס"ל דאף שגזרו בחרם שלא יהי' שום עד בקידושין עד שיהי' שם החכם מרביץ תורה ברבים. דמ"מ הקידושין הי' בפני עדים כשרין דהעדים לא נפסלו רק לאחר עשיית העבירה לא בשעת עשיית העבירה והוא כש"כ משיטת תוס' דבאותו שחיטה לא נעשה מומר. וה"ה כאן אף שעברו על עבירה בשעת העדות. העדות מועיל. ומה שהאשה מהרי"ט מב"ק ע"ג דלמ"ד למפרע נפסל בהוזמו על הטביחה איתזמו להו נמי אגניבה שהעידו תכ"ד אף דהעידו מקודם על הגניבה,, עיין רש"י ומהרש"א שם דהוא מטעם עדות שבטל מקצתו בטל כולו. ולא משום שהי' פסולים אז. כמ"ש מהרש"א. וכבר הרגיש בדברי מהרי"ט השואל בבית אפרים ח"מ סי' נ"ז וגם בנתיבות סי' נ"ב. ודבר זה נכון יותר בסוגי' דב"ק דמוכח מכל הסוגי' דבשוחט בשבת שחיטתו קשירה וע"כ משום דנעשה מומר לאחר העבירה ולא בשעת עבירה וה"ה לענין עדות. ומה שמחלק בקצה"ח סי' נ"ב בין רשע דחמס דבודאי פסול בשעת עבירה אין מוכרח. ומה שהקשה מהרי"ט לדברי סגן הכהן מה הקשו תוס' בב"ב מ"א ובסנהד' ל"א לב"ש אמאי בכת אומרת מנה וכת אומרת מאתים יש בכלל מאתים מנה והרי נמצא כת פסולים שהעידו שקר וכל העדות פסול. ומה הקשו והרי לא נפסל רק לאחר העבירה אין תימא כל כך. אם הסגן מיישב קו' תוס' בזה. ועוד דשם העידו ב' עדים בשקר וכשהעיד אחד בשקר נפסל אחר שהעיד קודם או בשעה שהעיד עד השני ונמצא קודם שגמר השני העדות נמצא אחד פסול ונתבטל כל העדות ושפיר הקשה תוס' אך י"ל כיון שהי' יכול לחזור קודם שגמר חבירו העדות לא נעשה פסול. אך לפי"ז גם בלא דברי הסגן אולי מיושב קו' תוס' ודוק

גם מה שהקשה דמה הועיל הסגן שהעדים הי' כשרים בשעת קדושין מ"מ בשעת הגדת העדות מהקידושין הי' פסולים ואנן בעינן תחילתו וסופו בכשרות ל"ק די"ל שעשו תשובה קודם הגדתן. והוה תחלה וסוף בכשרות כיון שבשעת ראי' הי' כשרים שלא נפסלו רק לאח"כ. ועיין מ"ש בספרי חא"ח סי' ח"י בסופו להקשות על שיטת הסגן

(יג) איברא דלפי הוראה מכל הפוסקים דבקנס בעי דרישה וחקירה כמו בחבלות המבואר בסי' ל'. א"כ נהי דבשעת הגדת העדים שעברו אז העבירה הי' כשרים כיון שאז עשו העבירה ולא נפסלו רק אח"כ מ"מ בשעת דרישה וחקירה הי' פסולין ונמצא דהדרישה וחקירה הי' בפסלות. אך י"ל דכונת התוס' שהעידו על אחד שהוא בן גרושה וחליצה ובזה ל"ב דרישה וחקירה כדמוכח דעדות מיוחדת מהני כמ"ש הב"י סימן ל' וכדמוכח מש"ס דכתובות. (ועיין בנוב"י סי' נ"ז אה"ע שכ' דלפסול אחד לעדות בעי דרישה וחקירה. ולפענ"ד ליתא דכמו דמהני עדות מיוחדת כמבואר ברמ"א סי' ל"ד סעיף כ"ח בשם מהר"ם פדווא ה"ה דל"ב דרישה וחקירה ועיין לקמן) והעדים חייבין מלקות מלא תענה. ובשעה שהעידו טבחו או מכרו – וע' מ"ש קצה"ח להקשות על הסגן מהא דמק' במכות נרבע יציל. לפי' א' בתוס' דהכא משום רשע וגם זה אין תימא שהסגן יסבור כפי' הב' בתוס' ומצאתי בספר היקר מעשה חושב שהרגיש בזה לדברי הסגן לישב. דברי תוס' דהכא. והנה לדברי הסגן מיושב קו' הר"ן בכתובות אהא דע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה תרווייהו בא"א קמהדר והרי ע"א שקרן ולא נשאר רק ע"א שהיא א"א להסגן ניחא דלא מיפסל רק לאחר שהעיד שקר ובשעה שהעיד שהיא א"א כשר הי'. אך י"ל גם בזה עדות שבטל מקצתו בטל כלה ושפיר מקשה הר"ן ודוק

(יד) והן אמת דאם נאמר דלא כדברי הטו"ז סי' ל' ונאמר דעדות מיוחדת מהני בקנס וכמו שהוכיחו מש"ס דב"ק ע"ד ונאמר דלפסול אדם לעדות ל"מ עדות מיוחדת דמה שהוכיח ז' מהר"ם פדווא. מש"ס דסנהדרין כ"ז מהאי דפסלו שם העד דגנב קבא דחישלא ע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' ח' אות ט"ז לישב וכתבתי דזה תליא בפלוגתא בין ר"מ ור' יוסי עיי"ש שביארתי הסוגי' באר היטב והראי' השני' עבר בינתות בסנהדרין דחד אמר לדידי אוזפא ברבותא וחד אמר קמא דידי אוזיף יש לומר דשניהם העידו על הלואה אחת ושראו כאחת ול"ה עדות מיוחדת. ולפ"ז נאמר דלפסול לעדות גרע מקנס דזה הוי ממונא וזה נוגע לאדם לפסלו ולעשותו רשע כמ"ש הנוב"י סי' נ"ז אה"ע דבעי דרישה וחקירה ועשאי"ל. ולפ"ז כונת תוס' שבשעה שהעידו טבחו או מכרו היינו שע"ז הי' עדות מיוחדת. דמהני לקנס ומ"מ לא נפסלו לעדות מפאת כן וחייבין מדין הזמה דל"א איגלי מילתא למפרע שפסולין הי' כיון דבעדות מיוחדת לא נפסלו וגם מיושב לפ"ז מה שהקשה בשער המשפט סי' ל' מהא דמקשה בש"ס דכתובות אי ערעור דגזלנותא תרי. ותרי נינהו ודילמא העידו עלי' שהוא נעשה רשע בעדות מיוחדת בב' מעשות. והם יעידו להכשירו דנאמנים יותר. דעל כל עבירה ל"ה רק עד אחד. והם שנים להכשיר. ואם נאמר דלא כמהר"ם פדוואה מיושב קו' הנ"ל. (ובפשיטות י"ל קו' זו לפמ"ש בתומים סי' ל' דעדות מיוחדת ל"מ רק מדרבנן. ולפ"ז גם הדיין לא יפסול רק מדרבנן. ולפ"ז לפי המבואר דפסולי עדות דרבנן בעי הכרזה י"ל גם זה בעי הכרזה. ואמאי משחתמו אין מעידין עלי' למ"ל להעיד עלי' הרי בלא"ה הי' כשר להעיד דלא הכריזו עלי' וע"כ דלא מיירי בעדות מיוחדת. אך לפ"ז בהך דסנהדרין כ"ז דלא הוכרזו עלי' ואמאי פסלו להעדות וע"כ או דעדות מיוחדת מדאורייתא או דאינו דומה לפסולי עדות דרבנן ול"ה הכרזה. וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' מ"ט אות ב') ועכ"פ אם נימא דלא כמהר"ם פדווא יתיישבו דברי התוס' אך מי יהין לחלוק על כל הפוסקים שהביאו דברי מהר"ם פדווא להלכה בלי חילוק

(טו) עוד י"ל בדברי התוס' לפמ"ש מהרש"א בר"פ שור שנגח הפרה דהכא דאיכא אומדנא שראו עדים הרדיפה ומודה ל"ה מרשיע את עצמו וחייב בקנס ומ"מ נלענ"ד דלענין עדות דאין אדם משים עצמו רשע אף באיכא אומדנא אין אדם משים עצמו רשע. והחילוק דלענין עדות אין אדם נפסל ע"י עצמו ל"מ הודאתו לפסול עצמו אף באיכא רגלים לדבר. וראי' לדבר דבקינוי וסתירה ובא הבועל והודה שזינתה אמרינן אין אדם משים עצמו רשע כמ"ש המ"ל אף דאיכא רגלים לדבר. ובודאי לא נפסל לעדות דמה"ט אמרינן פלגינן דיבורא עיין נו"ב סי' ע"ב ולענין קנס למהרש"א ל"ח מרשיע עצמו באיכא רגלים לדבר. א"כ לפי"ז מיירי תוס' שטבחו ומכרו היינו שעדים ראו שרדף ורצה לגנוב. ונחסר לאחד שור כזה. וידוע בעדים שנגנב שור שהעדים ראו שנגנב ולא הכירו הגנב. דמפאת כן יתחייב בהודה שגנב וטבח קנס להמהרש"א ומ"מ לא נפסל עפ"י עצמו לעדות. וחייב על העדות שהעיד אז מכאשר זמם ודוק היטב אך מרש"י יבמות כ"ה ע"ב מבואר דעדות וקנס שוין מ"מ החילוק פשוט. וע' מ"ל פ"ב ממלוה דהיכא דידוע שנעשה מעשה לא נודע אם בהיתר אדם משים עצמו רשע וע' ח"צ סי' ג' כעין זה וע' שער משפט סי' ל"ב בשם תשובת מהר"ם מלובלין ומה שמפלפל בענין זה ואין עת האסיף פה. ודעת הנתי' סי' קל"ה דגם בגודרת אינו נאמן לומר גנבתי ויש להסתפק בראו עדים לאחד שטבח בהמה שמכירין בטב"ע שהיא של חבירו ולהלכה גודרת אין להם חזקה ול"מ לטעון לקוח הנה בטוען לקוח לדעתי אינו משלם כפל ודו"ה דדוקא לענין גוף הבהמה מהני חזקת מרא קמא אבל לא לענין כפל ודו"ה ול"מ אי ידיעה בלא ראי' ל"מ בקנס ודאי פטור אך אפי' אם ידיעה בלא ראי' מחייב קנס, מ"מ זה גרע יותר אך אם הגנב מודה י"ל דל"ה מודה בקנס ומ"מ לא מיפסל לעדות עפ"י עצמו. ומיירי התוס' בכה"ג. ודוק היטב בהערה זאת

(טז) והנה בהפלאה הוכיח מתו' הנ"ל דאף אם הי' העדים פסולים כשהוזמו חייבין מלקות מלא תענה. וצ"ע שהוא סותר לש"ס דמכות ח' דאמרינן שם אהא דעבד לוקה ע"י ישראל ומקשה ועבד בר עדות ומה קושי' דילמא כשהעיד והב"ד לא ידעו שהוא עבד. והוזם ונודע שהוא עבד ולוקה משום לא תענה. וע"כ מוכח כשהוא פסול אין לוקה משום לא תענה. וכן הוכיח בספר אמרי בינה דיני עדות סי' ח"י אבל לא ראה דברי הפלאה. וצ"ע על הפלאה ושמא יש לישב דאף דאם נמצא פסול לוקין משום לא תענה אבל עבד אין לוקין בלא תענה דכתיב ברעך ועבד לאו רעך הוא כמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ צ"ו דעבד ממעטי' קרא משאלה דכי ישאל איש מעם רעהו כתיב ודרשינן רעך להשואה עיי"ש. אבל דברי השטמ"ק תמוהין דא"כ מה מקשה בב"ק פ"ח עבד יהי' כשר לעדות דהוא אחי' במצות והרי לא ילקה אלא תענה ואיך נאמינו לעדות. וע"כ אם אחי' הוא ה"ה דמקרי רעהו כמ"ש הפרמ"ג באו"ח פתיחה כוללת ח"ב סי' י"ח ועי' באמרי בינה חלק או"ח בתחלת הספר סי' י"ג אות ו'. ע"כ צ"ע על בעל ההפלאה וגם על שיטה מקובצת וע' פמ"ג הנ"ל דעבד מקרי רעהו ויצא בשלוח מנות

(יז) שם בגמרא אמרי נהי דקטלא ליכא מלקות מיהא איכא וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם. וק"ל מה מקשה הרי בנתיבות המשפט סי' ל"ד הוכיח מש"ס דתמורה דאם הגנב עושה שינוי הוה גנבה חדשה ועובר משום לא תגנוב או משום לא תגזול. ומה"ט מקשה בתמורה ד' דנימא כמדארל"ת אעל"מ ואמאי שינוי קונה. וע"כ דהשינוי הוה גזילה חדשה. וע"כ דטביחה הוה שינוי בגמר