בית יצחק אבן העזר חלק א רכט

דאחותו אתיא לחלק ולמ"ל אחותו דסיפא דהרי ס"ל עונשין מן הדין. שוב ראיתי דמה שכתבתי לעיל דלר"ש ס"ל חשנ"ב לוקין עלי' דיליף במה מצינו שריר וקים ואף דס"ל אין מזהירין מן הדין מ"מ לפמ"ש ההמ"ג פ"ב ממאכלות אסורות ושעה"מ וו שם דהיכא דאיכא איסור עשה בלאו הק"ו מזהירין מן הדין ה"ה בחולין שנשחטו בעזרה דאיכא עשה מזהירין מן הדין (ובהכי אולי יש ליישב דברי תוס' פסחים כ"ד ע"ב ד"ה הכל מודים שכתבו הא דל"ק הכל מודים בחשנ"ב שהקשו המפרשים הרי חשנ"ב ל"ה רק עשה להנ"ל יש לומר כוונת תוס' לר"מ דיליף ממה מצינו דמה שלי בשלך וס"ל לוקין אמה מצינו כיון דבלא"ה איכא עשה ודוק)

ואשיב ליישב קושיתי דמה מקשה בגמ' אהא דר"ש מודה ברישא והרי ר"ש ס"ל עונשין מן הדין וע"כ ס"ל מלקות בחייבי כריתות ליכא דקרא דאחותו מיותר לדונו בכרת ולא במלקות להנ"ל י"ל דקשי' לר"ש דאמרי' במשנה ר"ש פוטר בשני אלו ומשמע דמחד טעמא פוטר בשני אלו כמ"ש מהרש"א בתו' שם והרי בחשנ"ב בלא"ה פוטר כיון דס"ל חשנ"ב לוקין דלדידיה המה מצינו בלי פירכא והוא ס"ל עונשין מן הדין ואין לוקין ומשלם. א"כ למ"ל למפטר משום שא"ר והרי בלא"ה אינו לוקה ומשלם. וע"כ ס"ל לר"ש דאין עונשין מן הדין דלא כסוגיא דסנהד' ואף באיכא עשה דלא כמו שכתבתי לעיל ומ"ה ליכא למפטרי בחשנ"ב רק משום שא"ר ושוב קשיא אמאי מודה בטבח ביו"כ דליכא למימר דס"ל מלקות בחייבי כריתות ליכא דהרי ס"ל ע"כ אין עונשין מן הדין ושפיר הקשה. כן י"ל ע"צ הדוחק לחומר הנושא אולי אזכה לבאר עוד בזה אי"ה

(ד) בתוס' ד"ה והא קיי"ל דאין לוקה ומשלם הנה בקושיתם הא בקנס לכ"ע לוקה ומשלם דילפינן ממוציא ש"ר תי' בהפלאה כתובות ל"ב דכיון דלרבנן עדים זוממין ממונא הוא א"כ א"א לומר היכא דרצו לחייב קנס לוקה ומשלם דהרי בקנס לכ"ע בעינן עשאי"ל ואם יזומו העדים העדים ילקו ולא ישלמו וכונת דברי' כמו שמבואר למטה דאף דהתורה רבתה עדים זוממין לתשלומין ולא למלקות היינו היכא שמגיע מלקות מלא תענה. אבל היכא שמגיע מלקות מכאשר זמם בזה לוקין ואין משלמין. וא"כ הו"ל לענין הקנס עשאאי"ל משא"כ לר"מ דס"ל עדים זוממין קנסא גם העדים ישלמו ממון ומלקות והוה עשאי"ל

ולפענ"ד נראה דלא כדבריו דהרי התוס' כתבו בסנהדרין פ"א לענין מי שנתחייב ב' מיתות דכיון דאי מוכחשי סהדי או מיתזמי נעבוד דין הזמה הו"ל השתא נמי עשאי"ל עיי"ש ה"ה הכא דאף דהעדים יהיו חייבין מלקות ולא ממון מ"מ אם יתפוס אצל העדים מהני תפיסה לדעת רש"י דקלב"מ מהני תפיסה. מ"ה כיון דמשכחת דין הזמה מקרי עשאי"ל עיין מ"ש הכסף משנה פכ"א מעדות דמ"ה חייבין העדים מכאשר זמם בשן והדר עין הואיל דמהני תפיסה וכש"כ בזה דמקרי עשאי"ל הואיל דמהני תפיסה מהעדים. עוד אפשר לומר דכיון דהראב"ד פסק דבמלקות אמרינן ג"כ כאשר זמם ולא כאשר עשה ורק בממון אמרינן כאשר זמם ואפי' כאשר עשה כיון שאפשר בחזרה כמ"ש הכסף משנה רפ"כ מעדות דלא כהרמב"ם., א"כ היכא שרצו לחייבו ממון ומלקות והוזמו העדים לאחר שלקו ושלם הממון העדים חייבים ממון ופטורים ממלקות וכיון דמשכחת הזמה בכה"ג שוב הו"ל עשאי"ל

ה) ולפמ"ש בתירץ הא' דמ"ה הו"ל עשאי"ל כיון דמהני תפיסה מהעדים עדיין קשה לר"ע דס"ל עדים זוממין קנסא ומ"מ כתבו תוס' דגם לר"ע ס"ל אין לוקה ומשלם אף בקנס ועדים זוממין עיי"ש. א"כ הדק"ל איך במוציא שם רע חייב הבעל ממון ומלקות הרי הו"ל עשאי"ל לענין ממון דהכא הוא קנס דהעדים לא יהיו חייבין רק מלקות לר"ע. וליכא למימר דמהני תפיסה מהעדים דכיון דעדים זוממין קנסא בקנס לא מהני תפיסה כמ"ש תוס' בכתובות סוף דף ל"ג ע"ב אך לתי' הב' ניחא. אך דעדיין קשיא לר"ש דמשמע בש"ס דמקשה מר"ש דמודה ברישא. והא אין לוקה ומשלם ומבואר דלא ס"ל כר"מ א"כ קשיא במוציא שם רע דלוקה ומשלם והרי הו"ל עשאאי"ל כקו' הפלאה וליכא למימר דמשכחת הזמה בלקה לבעל דאם העדים חייבין ממון דמלקות פטורין דהרי ר"ש ס"ל הרגו נהרגין כיון דס"ל עונשין מן הדין כמבואר בסנהדרין ע"ד א"כ שוב הו"ל לענין ממון עשאאי"ל וצ"ל דר"ש ס"ל עדים זוממין ממון ומהני תפיסה ושוב שייך תי' הא'

(ו) והנה ההפלאה שם הקשה במוציא שם רע דגילתה תורה דלוקה ומשלם והרי הוי עשאי"ל דהעדים לא יצטרכו לשלם לפמ"ש בהפלאה דאף לרבנן דס"ל עדים זוממין ממונא משלם ומלקו לא לקו דוקא היכא שהמלקות מלא תענה אבל היכא שהמלקות מכאשר זמם מילקי לקי ממונא לא משלם א"כ הממון הוי עשאי"ל ומוציא שם רע קנס ולכ"ע בעי עדות שאי"ל ולא העלה דבר ברור. אך לפמ"ש לעיל מיושב קושיתו בב' אנפין דעדים זוממין ממונא ומהני תפיסה וגם התי' הב' שייך כאן. אך לפענ"ד דברי ההפלאה אין מוכרחין. דהן אמת דמ"ש התוס' דקרא דכדי רשעתו קאי אף בעדים זוממין כגון בשעה שהעידו טבחו ומכרו הם או אחרים בשבילם כונת התו' ע"כ דבכה"ג מילקי לקי ולא משלם כמ"ש בס' ב"י להגאון מליסא דכמו דגילת' תור' בחובל בחבירו דממונ' משלם מילקי לא לקי ומ"מ אמרי' דף ל"ה ע"ב בחובל פחות משוה פרוטה וקרע שיראין מילקי לקי ממונא לא משלם. ה"ה בעדים זוממין שקרעו שיראין או שגנבו וטבחו אז מילקי לקי. דבזה לא גילתה תורה רק בממון שבא מחמת העדות מ"מ אם הממון והמלקות בא מחמת העדות ממונא משלם מילקי לא לקי. אך לפ"ז קשי' להיפך במוציא שם רע דהרי אם יזימו העדים לא ילקי ובזה ל"ש ב' תירוצים הנ"ל. אמנם לדעתי נראה דבמוציא שם רע לא בעי עשאי"ל דרבא ס"ל בסנהדרין ע"ח דעדי טריפה שהעידו בנפש והוזמו נהרגין אף דל"ה בזוממי זוממין וכ' רש"י דרבא ס"ל הואיל דעדים זוממין חידוש הוא ל"ב עשאי"ל. ור"א ס"ל דבעי זוממי זוממין. ומעתה לרבא ה"ה במוציא ש"ר ל"ב עשאי"ל דהרי מוציא ש"ר בעי להביא עדים והוזמו וכמו שהזמה חידוש לענין העדים דמה חזית דצית להני ומ"ה ל"ב עשאי"ל ה"ה במוציא ש"ר דהוי חידוש זה גופיה דמאי חזית דציית להני שהרי הבעל הביא ג"כ עדים ומ"מ חייב ממון ומלקות ומ"ה ל"ב עשאי"ל. אלא אפי' לרב אשי וכן הלכה דבעי בהזמה עשאי"ל י"ל דרב אשי כאביי ס"ל דלמפרע נפסל וס"ל דעדים זוממין לאו חידוש הוא כיון דהזמה בגופי' של עדים שאומרים להעדים עמנו הייתם העדים אין נאמנים על עצמן והוי כפסלן בגזלנותא. ומ"ה ל"ה חידוש אבל במוציא ש"ר שכתבו תוס' סנהדרין דף ח' דאף בהוכחשו עדי הבעל חייב. ומשמע מפשטא דתוס' דה"ה דחייב מלקות כאשר יבואר וזה ודאי חידוש דמאי חזית דציית להני לכ"ע ל"ב עשאי"ל ומיושב קו' ההפלאה בפשיטות

(ז) עוד נ"ל ליישב קושי' הנ"ל במוציא שם רע דנלענ"ד דלפי המבואר בש"ס דמכות דבדיני נפשות ל"מ עדות מיוחדת. אך בדיני ממונות מהני ובקנס דעת הטו"ז סי' ל' דל"מ עדות מיוחדת וקצה"ח הוכיח מש"ס דב"ק ע"ד ע"ב דמהני עדות מיוחדת ונתיבות פ' דאחד רואה מחלון זה ואחד רואה מחלון זה ודאי מהני בקנס ע"ש. ולפ"ז דהיכי דב' עדים מעידין וב' עדים מזימין אותם ואומרים עמנו הייתם אך שכל אחד אומר שראה ב' עדים. והעדים המזומין לא ראו אלו את אלו בדיני ממונות מהני הזמה וחייבין העדים מכאשר זמם לשלם ממון אך מלקות ומיתה אין חייבים דלזה לא מהני עדות מיוחדת ובזה מיושב קו' תוס' סנהדרין ח' ע"ב ד"ה והביא האב עדים שהוצרכו לומר שהוזמו קודם גמר דין דהשתא ליכא מיתה בזוממים רק דמיירי שהזוממים בעדות מיוחדת דהמזומים לא ראו אלו את אלו דאין נהרגין הניזומים והאשה אינה נהרגת כיון דאיכא ב' מזימין. ולהציל נפש נאמנים דקרא דממעט עדות מיוחדת מלא יומת עפ"י עד אחד אחד היינו לחייב נפש. וע' בספרי חיו"ד ח"ר סי' א' אות ח"י שהוכחתי זה ושם כתבתי דל"ק ממה שמקשה במכות ו' ע"ב אלא מעתה בדיני נפשות תציל ע"ש פי' דברי הגמ' וע' תשו' מוח"ז הגאון רע"א סי' קע"ו ו דבעדי הכחשה להציל ל"ב עשאי"ל ה"ה דמהני עדות מיוחדת להציל. ומ"מ לענין מאה סלע דהוי קנס מהני עדות מיוחדת כנ"ל בשם קצה"ח ונתיבות וכן מיושב קו' תוס' סנהדרין ט' ע"ב ד"ה עידי האב נהרגין אמאי נהרגין הא יכולין לומר לא לחייב העדים באנו רק לחייב הבעל מאה סלע דלהנ"ל ניחא דאס"ד לחייב הבעל באו הי' להם להזים בעדות מיוחדת ולמה אמרו בהזמה שראו זה את זה וע"כ להרוג העדים באו עיין בנוב"י סי' ע"ב מה שכ' שם כעין זה לשיטת הריב"ש ודוק. וכן מיושב קו' תוס' סנהדרין ס"ו ע"ב ד"ה יצאו עדים זוממין למ"ל למעוטי עדים זוממין מקרבן והא אפילו בשוגג מיקטלי דלא בעי התראה ולהנ"ל ניחא דמשכחת הזמה בעדות מיוחדת דלא מקטלי וס"ד דחייבין לקרבן. ועכ"פ לפי דברינו ניחא במוציא שם רע דחייב ממון ומלקות ל"ה עשאי"ל לשיטת ההפלאה דס"ל בעדים שרצו לחייב שניהם מלקי לקי ממונא לא משלם. והקשה דהוי עדות שאי"ל דבקנס בודאי בעי דין הזמה דמשכחת לה הזמה במוציא ש"ר כשיזמו עדי האב ע"י עדות מיוחדת ויתחייבו עדי הבעל ממון ולא מלקות דלענין מלקות ל"מ עדות מיוחדת. ונלע"ד דבעדי הבעל שהוזמו ע"י עדות מיוחדת הבעל ישלם מאה סלע דלקנס מהני עדות מיוחדת ולמלקות לא מהני ויהי' הבעל חייב רק מאה סלע ולא מלקות ולדעתי נראה דמלקות אין הבעל חייב רק בהזמה ואף לדעת תוס' סנהדרין דבהכחישו עדי הבעל חייב מאה סלע מ"מ י"ל דמלקות אינו חייב. אך לא מצאתי מבואר אך בהזמה בעדות מיוחדת ודאי אינו חייב רק מאה סלע ולא מלקות

(ח) אך דיש להקשות א"כ מה מקשה במשנה באלו נערות שיש להם קנס מאלו הן הלוקין ולא משני דמשנה מיירי בעדות מיוחדת ולא ראו אלו את אלו דחייב קנס ולא מלקות וכן קשה בש"ס דב"ק בסוגיא דידן דמקשה נהי דקטלא ליכא מלקות מיהא איכא וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם ולא משני בעדות מיוחדת דלא ראו העדים אלו את אלו

ולכאורה נראה דאף לר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין מ"מ עדות מיוחדת גרע משוגג כיון דאף במזיד בכה"ג אינו חייב מיתה. דלענין מיתה אינם נאמנים כלל אך נלענ"ד כמו דיליף תנא דבי חזקי' ממנה בהמה דלא חלקת בין שוגג למזיד ה"ה במכה אדם יש ללמוד כמו במכה בהמה חייב אף בעדות מיוחדת ה"ה במכה אדם פטור מממון אף בעדות מיוחדת אף דאינו חייב מיתה. ולפ"ז לר"ל דס"ל חייבי מלקות כחייבי מיתות מגז"ש דמכה מכה או רשע רשע ה"ה בעדות מיוחדת פטור מממון וממלקות כמו בחייבי מלקות שוגגין. ושפיר מקשה בכתובות על משנה דאלו נערות כיון דהמקשן ס"ל בלא אתרי פטור מממון כמ"ש התוס' ה"ה בעדות מיוחדת. וכן שפיר מקשה בב"ק דע"כ קושי' לר"ל דלר' יוחנן איכא לשנוי בלא אתרי' בי' ולר"ל גם בעדות מיוחדת פטור מממון מהיקש דמכה אדם ומכה בהמה. ומ"מ דברינו צודקים מאד לפי"מ דקיי"ל כר' יוחנן וחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין וה"ה בעדות מיוחדת שפיר כתבתי דאם עדי מוציא שם רע יזמו בעדות מיוחדת ישלמו ממון ומ"ה כיון דמשכחת הזמה באיזה אופן שיהי' הוי עשאי"ל כעין דברי תוס' סנהדרין פ"א

(ט) והנה מה שכתבתי לעיל דבדיני ממונות אם עדים מזימין בעדות מיוחדת שהמזומין מזימין את שניהם אך שהמזימין לא ראו זה את זה חייבין מכאשר זמם וכן מ"ש דאף בדיני נפשות מהני הזמה כנ"ל לפטור הנידן הנה לא מיבעי לפי"מ שר"ל בשערי משפט סי' ל' דבעדות מיוחדת בב' מעשות וב' עדים מכחישים שניהם הוי תרי ותרי הדבר פשוט כדכתיבנא אך אפי' למה שצידד שם לומר דל"ה תרי ותרי וחילי' מתוס' ב"ק ע"ב וסנהדרין כ"ז הא אמרינן דאסהידו בי' תרי בחד ותרי בחד. וכתבו תוס' דבזה אין חידוש מבואר דל"ה תרי ותרי שם שאני דכיון דהעדים לא ראו זה את זה. א"כ כל אחד אין מעיד שראה חבירו המעשה רק שהוא ראה ושנים מכחישין כל אחד שלא ראה השנים נאמנים יותר דעל כל אחד ליכא אלא עד אחד. משא"כ בהזמה בעדות מיוחדת. הנה שנים העידו ' על המעשה וב' עדים העידו אותן ב' עדים שלא ראו. היינו שאחד מעיד על