בית יצחק אבן העזר חלק א רכח

(ה) ובתשובה אחת [יעיין לעיל סי' ע"ד אות ה'] הקשיתי במשנה דהעדים שאמרו דמבואר דאם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים והרי הקצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח' כ' דדימוי החתימות ל"ה רק כסימנים ומה"ח ל"מ רק היכי שא"צ קיום רק מדרבנן דבסימנים אין מוציאין ממון עיי"ש. וכיון דסימנים ל"ה רק כרוב והפנ"י כ' דעד אחד נאמן נגד הרוב וכ' נוב"י קמא אה"ע סי' ס"ט דעד אחד נאמן נגד רובא דליתא קמן (דלא כשב שמעתתא) א"כ ה"ה דעד אחד נאמן נגד סימנים. א"כ שוב קשי' בעדים שאמרו אנוסים היינו יהיו נאמנים במיגו דאין זה כתב ידם ול"ה מיגו בשנים דאם אחד יאמר אין זה כתב ידינו יהי' נאמן ול"מ דימוי חתימות דעד אחד נאמן נגד הרוב והארכתי בפרט זה להוכיח דעד אחד אינו נאמן נגד סימנים. כעת ראיתי דאין ראיה מזה דאף אם נאמר דעד אחד נאמן להכחיש סימנים דל"ה רק כרוב מ"מ מתירא העד שמא האחר יאמר שהוא כתב ידם ורוב ועד אחד ודאי מהני נגד ע"א ודוקא בשתיקה יכולין לכוין שניהם כמ"ש הר"ן אבל שיאמר אין זה כתב ידינו שמא האחר יאמר שהוא כתב ידם והוי רוב וע"א ול"מ הכחשת ע"א. וע' ירושלמי ושער משפט ובמקום אחר כתבתי דאף למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ ברוב וע"א מוציאין ממון אף לשמואל ובזה יכון מה שהקשה בגמ' בכתובות ט"ז וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ליכא עדים מה הוה וכ' תוס' דלרב פריך ולהנ"ל י"ל דמקשה גם לשמואל כי ליכא עדים מה הוה הכונה דסגי ברוב וע"א. ואכ"מ ומ"מ להלכה ע"א אינו נאמן נגד סימנים וכ"כ בספר יד יוסף ב"מ כ"ח והארכתי בתשובה

(ו) ודרך אגב נראה לי לבאר דברי הגמ' בסוגיא שם דאמר רמי ב"ח ל"ש אלא באנוסים היינו מחמת ממון אבל באנוסים מחמת נפשות הרי אלו נאמנים ומקשה רבא כל כמיני' וכ"ת ה"מ ע"פ וכו' והאר"ל עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד אלא כי אתמר ארישא אתמר וכו' ותמה בהפלאה דמתחלה אמר ב' דינים דמחמת ממון נאמנים במיגו ומחמת נפשות נאמנים בלא מיגו והקשה רבא אמאי מחמת נפשות נאמנים בלא מיגו עיי"ש ברש"י ובשלמא רישא וכו' וא"כ אמאי חזר מב' דינים והא דמחמת ממון אין נאמנים במיגו והרי אזה לא הקשה כלל ולישני בין מחמת נפשות הן מחמת ממון בלא מיגו אין נאמנים רק במיגו. ונלע"ד לישב דהנה קשה בגמ' דמסיק דאין נאמנים אף במיגו דאין אדם משים עצמו רשע והלא לא משוה נפשיהו רשיעא כלל דיודעים הי' שאין יכולין לקיים חתימתם כגון שלא חתמו מעולם רק על שטר זה ע"כ לא יוכל לגבות בהשטר עד שיבאו בעצמם לקיים ויגידו האמת שהיו אנוסים ולמה נעשו רשעים בשלמא בכ"י יוצא ממ"א יש לחוש שמא יגבה משא"כ כשאין יכולין לקיים זולתן מה איסור עשו בזה וכבר הקשה כן בבית אפרים ח"מ סי' ע"ד ומה שתירץ שמא יגבה מלקוחות או מיתומים זה אינו לתוס' ריש גיטין דטענינן מזויף או פרוע אמנם לדעתי נראה דאם שטר מועיל מדאורייתא דהוה עדות מפי כתב והיכי דיכול לדבר מהני מפי כתב וכ' הנב"י יו"ד סי' ס"ז דמהני עדות בשעת חתימה. א"כ הרי עשה מעשה רשע שעבר בלא תענה וכיון דמדאורייתא ל"ב קיום הרי עבר אדאורייתא ול"מ למאן דסובר דחייב ק"ש בפסולי עדות דרבנן ודאי עבר אלא תענה אלא אפילו למ"ד דפטור מק"ש משום דלאו בר הגדה מ"מ אלא תענה עבר שהרי העיד שקר אמנם אם נאמר דעדות בכתב ל"מ רק מדרבנן לא עבר כלל דמדאורייתא ל"ה עדות ומדרבנן ל"מ בלא קיום. והוא ידע שא"א לקיים. משא"כ בכ"י יוצא ממ"א ויכול לגבות בשטרו ודאי עבר בלא תענה וז"ב. ולפי"ז בהו"א דגמרא דלא ידע מר"ל הי' סובר דמחמת ממון נאמנים באין כתב ידם יוצא ממ"א דהיה סבר דעדות בשטר ל"מ רק מדרבנן ובאין כתב ידם יוצא ממ"א ל"ה מעשה רשע ולכן נאמנים. ולבתר דמייתי ר"ל דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד ובגמ' גיטין ג' דייק מזה דמדאורייתא לא בעי קיום. וע"כ עדות בשטר מועיל מדאורייתא ואף באין כ"י יוצא ממ"א ומ"מ עשה עבירה דאורייתא שהעיד שקר ולכן חזר מב' דינים כאמור וזה פי' נחמד

(ז) אמנם יש עוד לומר בדרך זה דהנה בכתובות בסוגיא דפוגמות אמרי' סבר רמי ב"ח למימר שבועה דאור' א"ל רבא חדא דכל הנשבעין וכו' ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. והנה הסמ"ע בסי' נ"ה כתב דפוגם שטר אין גובה מנכסים משועבדים שמא יגבה גם מה שכבר פרע והקשה בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק כ"ב דא"כ מה הקשה רבא והא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והלא בפוגם ליכא שעבוד קרקעות אמנם בתשובה אחת תירצתי דרבא דמייתי ב"מ מ"ח קרא ומתניתא מסייע לר"ל מנתנה לספר לא מעל עד דמשיך ואס"ד כר"י ס"ל דאמר מעות קונות הי' לו למעול. ולכאורה מה ראיה הרי חכמים הפקיעו קנין כסף וכבר הרגישו בזה תוס' ע"ז ס"ג וצ"ל דרבא ס"ל נהי דחכמים הפקיעו הקנין מ"מ מעל כיון דמדאורייתא קנה ה"ה הכא בכתובות שפיר מקשה אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות כיון דמדאורייתא יש שעבוד קרקעות אף דהסמ"ע כתב דאין גובה ממשעבדי שמא יגבה הכל זה מדרבנן ומ"מ אינו חייב שבועה דאורייתא דמדאורייתא הו"ל שעבוד קרקעות וסברת רמי ב"ח היה הואיל ומדרבנן ל"ה שעבוד קרקעות חייב שבועה דאורייתא ומדשתיק רמי ב"ח כדמשמע מלשון הגמ' דסבר רמי ב"ח למימר וא"ל רבא משמע דהודה לו ולפ"ז נכון גם סוגיא שלפנינו. דמתחלה סבר רמי בר חמא למימר דאנוסים מחמת ממון נאמנים במיגו מטעמא שכתבתי לעיל דהעדים ידעו שלא יוכל לקיים חתימתן וליכא שום חשש שיגבה עד שיבאו הם ויגידו האמת וע"כ לא שייך אאמע"ר ואף דמדאורייתא העידו בשקר מ"מ כיון דמדרבנן אין תועלת בעדותן וצריך קיום לא עברו אלא תענה ורבא הקשה על רמי ב"ח מדין הראשון וכיון דרמי ב"ח הודה לרבא שם בכתובות וס"ל לרבא שם הואיל ומדאורייתא הוי שיעבוד קרקעות אין נשבעין ה"ה ס"ל אף דמדרבנן אין תועלת בעדותן כיון דהעידו עדות דאורייתא ומדאורייתא יש תועלת עוברין אלא תענה ולכן מסיק בשם רמי ב"ח דאנוסים מחמת ממון לא מהני אף באין כ"י יוצא ממ"א ולא מהימנו במיגו דאאמע"ר ודוק היטב בהנ"ל (וע' מ"ש בספרי לא"ח סי' ס"ג אות ח' בסוגיא זו

והנני דודך אוהבך כנפשך

סימן קלו

בעזה"י דרוש לשבת שובה תר"מ פרעמישלא

בסוגיא דגנב וטבח ביוה"כ ב"ק ע"א וכתובות ל"ב ול"ד

(א) הנה בקושית הגמ' נהי דקטלא ליכא מלקות מיהא איכא וקיי"ל דאינו לוקה ומשלם קשי' אמאי לא משני הא מני ר' יצחק הוא דס"ל מלקות בחייבי כריתות ליכא כדמשני בכתובות ל"ה ע"ב משנה דשבועות ל"ד בהדליק הגדיש ביו"כ כר' יצחק עיי"ש וברש"י. וה"ה דלוקי מתניתין דידן כוותי'. ובאמת שהיא קושי' רבתי דהרי לרבה דס"ל ר"מ ס"ל חידוש שחידשה תורה בקנס אף ע"ג דמיקטל משלם ע"כ מתניתין כר' יצחק דכר"מ ליכא לאוקמא דא"כ גנב וטבח בשבת נמי וכמו שהקשה תוס' והתוס' הקשו באמת לרבה ואם נוקי כר' יצחק ל"ק גם לרבה. ולכאורה רציתי לומר דלא מצי לאוקמי מתניתין כר' יצחק דבש"ס דבקדושין נ"ז ר' יוחנן יליף בשם ר' מאיר חולין שנשחטו בעזרה ממה מצינו דמה שלי בשלך אסור אף שלך בשלי אסור. וכ' במ"ל בפ"ה מיסודי התורה דלפ"ז לכאורה בחולין שנשחטו בעזרה לוקין כמו בשחיטה חוץ אך דעל מה מצינו אין לוקין. ולפ"ז לר' יצחק דס"ל ע"כ עונשין מן הדין כדאיתא בכריתות ועיין תוס' מכות י"ד ה"ה דלוקין במה מצינו כמ"ש השעה"מ ה' שחיטה דמה מצינו שוה לק"ו לענין זה. א"כ כיון דלוקין על חשנ"ב א"כ קשיא במשנה דקתני חשנ"ב והא אין לוקה ומשלם ור' יצחק ס"ל אין לוקה ומשלם כדאמרינן בכתובות ל"ה אי ר' יצחק קשי' ממזרת ובחשנ"ב ליכא כרת דממעט להדיא בקדושין. אך זה ליתא דלר' יצחק דמלקות ליכא בשחיטה חוץ ודאי בחשנ"ב דילפינן משחיטה חוץ אין לוקין. ועוד הרי אביי מקשה בקידושין על המה מצינו דמה לשחיטה חוץ שחייב כרת ויליף מקרא אחר. ע"כ אין קיום לתירוץ זה וצ"ע. ונ"ל דכיון דאין הלכה כר' יצחק ניחא לומר דמשנה ר' מאיר דבלא"ה סתם משנה ר"מ מלומר דמשנה אתי' כר' יצחק. והנה קשה לי מה דמקשה בגמ' בסוף הסוגיא ומי מצי מוקמת כר"מ והרי ר"ש פוטר בשני אלו ומשמע דגנב וטבח ביו"כ מודה לת"ק ומה מקשה הרי י"ל דר"ש באמת ס"ל כר' יצחק. דבש"ס דכריתות אמרינן דר"י ס"ל אחותו לדונו בכרת ולא מלקות. ואחותך בת אביו ובת אמו ל"צ קרא דס"ל עונשין מן הדין ורשב"י דהוא סתם ר"ש ס"ל בסנהדרין ע"ב דעובד ע"ז ניתן להצילו בנפשו מק"ו ואמרינן שם דס"ל עונשין מן הדין. ואם עונשין מן הדין ע"כ קרא דאחותו לדונו בכרת כר' יצחק ומ"ה ר"ש פוטר בשני אלו ובטבח ביו"כ מודה כיון דס"ל כר' יצחק וליכא מלקות בחייבי כריתות

(ב) ודרך אגב הנני אומר מה דקשה לי אהא דכתבו התוס' פסחים כ"ב ע"א ד"ה ור"ש נמי מיסר אסור בהנאה דר"ש דס"ל ג"ה אסור בהנאה ע"כ ס"ל כר' אבהו והנה ר' אבהו יליף דכל איסורין אסור בהנאה מאותו אתה משליך לכלב וא"א משליך לכלב כל איסורין שבתורה וס"ל חשנ"ב לאו דאורייתא וליכא למימר דקרא אתי' לחולין בעזרה. ור"ש ס"ל חשנ"ב דאורייתא כדאיתא בש"ס בקידושין וכן כ' תוס' בסוגי' דר"ש ע"כ סובר חשנ"ב מדפוטר מדו"ה, וא"כ איך סובר כר' אבהו. מיהו י"ל דר"ש כר"מ ס"ל דאחד גר ואחד נכרי בין במכירה בין בנתינה וא"צ קרא להקדים דיליף מנבלה כדאמרינן בפסחים לר"מ ע"ש. ואמנם י"ל דר"ש יליף חשנ"ב מקרא אחר דבקדושין אר"י בשם ר' מאיר דילפינן חשנ"ב מה שלי בשלך אסור אף שלך בשלי אסור אי מה שלי בשלך עונש כרת אף שלך בשלי אמר קרא ואל פתח אהל מועד לא הביאו על קרבן ענוש כרת על חשנ"ב אין ענוש כרת איכא למפרך מה לשלי בשלך שכן ענוש כרת. ויליף מושחטו יכול לא ישחוט ואם שחט ישליכנו לפני כלבים תלמוד לומר אותו אותו אתה משליך ואי אתה משליך לכלב חשנ"ב. אמנם לר"ש יש ליישב פירכת הגמ' מה לשלי בשלך שכן ענוש כרת דר"ש ס"ל בזבחים קי"ב כל הראוי לבא לאח"ז אם שחטו בחוץ הכא בל"ת ואין בו כרת א"כ יש ללמוד שלי בשלך ושלך בשלי ממחוסר זמן מה מחוסר זמן שלי אם שחטו בחוץ בלאו אף שלך בשלי בלאו. וליכא למפרך מה לשלי בשלך שכן חייב כרת דבמח"ז אינו חייב כרת ומ"מ היא בל"ת. ולפ"ז דילפינן ממה מצינו ממילא אסור בהנאה כמו שחיטה חוץ וא"כ א"צ קרא דאותו ויליף לכל איסורין שבתורה

ולפ"ז נ"ל דלר"ש לוקין על חשנ"ב דהרי המל"מ פ"ה מיסודי התורה רצה לומר דלמאן דיליף ממה מצינו לוקין על חשנ"ב רק שכ' דאמה מצינו אין לוקין. אמנם מאן דס"ל עונשין מן הדין ה"ה במה מצינו. וכיון דר"ש ס"ל סנהדרין ע"ד עונשין מן הדין ה"ה במה מצינו ומ"ה יסבור דלוקין על חשנ"ב. מיהו י"ל כיון דאמרינן במכות י"ז ע"ב דאפילו למ"ד עונשין מן הדין אין מזהירין מן הדין. א"כ בחשנ"ב דליכא לאו ואתה לומד לאו במה מצינו אין מזהירין מן הדין אף לר"ש ובהכי מיושב מה דקשה דר"ש אדר"ש דבסנהדרין ע"ד ס"ל לרשב"י עונשין מן הדין וביבמות כ"ג ע"א אמרינן מאן חכמים דפליגי א"ר יוסי בן יהודה ר"ש הוא וחכמים דפליגי שם א"ר יוסי בר' יהודה ס"ל יבמות כ"ב ע"ב ע"כ אין מזהירין מן הדין ע"ש. וקשיא דר"ש אדר"ש. וע"כ צ"ל דאפי' למ"ד עונשין מן הדין אין מזהירין מן הדין. ומה נחמד לפ"ז גמרא מכות י"ז דמקשה שם רבא וכ' מזהירין מן הדין הא אפילו למ"ד עונשין מן הדין אין מזהירין מן הדין ופרש"י ר' יצחק ולדעתי הוצרך הגמ' להקשות כן לר"ש גופי' דר"ש ס"ל עונשין מן הדין ולה"מ רבא להקשות כלל ומ"ה מקשה הרי לר"י ס"ל עונשין מן הדין ומ"מ ס"ל אין מזהירין מן הדין

(ג) והנה מה שכתבתי לעיל דר"ש ס"ל עונשין מן הדין ע' מכות י"ד ע"ב דלחד תירץ בגמ' ס"ל לר' יצחק גמר עונש מאזהרה ופי' תוס' דהיינו עונשין מן הדין ולתי' ב' יליף ר' יצחק אחותו בת אביו ובת אמו מאחותו דרישא. והחולקים על ר' יצחק מיבעי' ליה לחלק כרת למפטם ור' יצחק סבר לה כר' אלעזר אמר ר' הושיעא ואב"א לא סבר לה כר"א א"ר הושיעא ונפקא לי' מאיש אשר ישכב את אשה דוה. והחולקים על ר' יצחק וילפו לחלק מאחותו דרישא ס"ל מיבעיא ליה איש אשר ישכב לכדא"ר יוחנן בשם ר' יוחנן בן יוחאי שאין האשה טמאה עד שיצא דרך נדתה א"כ רשב"י, ע"כ ס"ל כרבנן דר' יצחק וקשיא הרי ס"ל עונשין מן הדין וע"כ צ"ל דאף אם ר' יצחק ס"ל אין עונשין מן הדין כתי' הב' דגמ' דמכות אבל לר"ש ע"כ ס"ל כתי' קמא דאחותו מן האב ומן האם עונשין דס"ל עונשין מן הדין דלר"ש ליכא למימר כתירץ בתרא ודוק. ועכ"פ מוכח מזה דר"ש ס"ל כר' יצחק דאי ס"ל כרבנן א"כ גוף קרא