בית יצחק אבן העזר חלק א רכז

(ח) והנה מ"ש כת"ה דספק עשה דפו"ר דוחה ספק ל"ת דפצ"ד בספרי לאה"ע לעיל סי' ל"ז אות ד' הבאתי זאת בשם שו"מ ובשם ספר תיבת גומא ודחיתי זאת כעת הראה לי הרב החריף מ' יעקב יצחק בלאנדוויין דברי הלבוש או"ח סי' ס"ז שכ' כן ופמ"ג שם מפלפל בזה על כן יש לצרף גם זה לסניף. והנני ידידו

בשולי המכתב בפנים פלפלתי בדברי רש"י יבמות מ"ט דהיכי דלא פקעי קידושין הראשונים ה"ה דתפסי קדושין ונשאלתי מרב אחד דא"כ לר"י דאניסת אבי' אסורה מ"מ תופסין קידושין אף לר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין מ"מ כיון דאנס אבי' כלתו נאסרה על בעלה משום אנוסת אבי' ומ"מ לא נפקעו הקדושין וה"ה דקדושין תופסין והנה קצת י"ל דזה טעם הירושלמי פ' נושאין דמודה ר' יהודה שקדושין תופסין אף אם ס"ל כר"ע דאין קדושין תופסין בח"ל מ"מ באניסת אבי' מודה מטעם הנ"ל אך לפ"ז תקשה מה מקשה בקדושין ס"ח ור"ע האי כי תהיינה במאי מוקי לה לוקמא באניסת אבי' דר"ע כר"י ס"ל ביבמות מ"ט. על כן נראה דר"י לא אסר רק לישא אשה שהיא אניסת אבי' דכתיב לא יגלה כנף אבי' ולא יגלה הוא דרך נשואין א"כ דרשינן כנף שראה אבי' לא יקח או לא ישא. אמנם אם אנסה אבי' לאחר נשואין לא אסרה תורה על כן ל"ש לומר מדלא פקע הקידושין בנאנסה ה"ה דתפסי קידושין דהא דלא פקע משום דלא נאסרה עליו. וקצת ראיה מדילפינן ביבמות נ"ז דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה וילפינן לה מדכתיב והיא לא נתפסה אסורה הא נתפסה מותרת ויש לך אחרת אעפ"י שנתפסה אסורה ואיזו זו אשת כהן ודלמא יש לך אחרת והיא אנוסת אבי' שאסורה לבעלה. וע"כ אנוסת אבי' לאחר נשואין לא נאסרה על בעלה או משום הואיל ואישתרי אישתרי או משום דכתיב ולא יגלה היינו שלא ישא כנף שראה אבי' משא"כ באנסה לאחר נשואין מ"מ ראי' גמורה ליתא וגוף הדין צ"ע. איברא דשיטת רש"י בלא"ה צ"ע דהרי אשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה משום זונה לחד לישנא ביבמות ומ"מ לא נפקעו הקדושין וא"כ לר"ע תתפוס קדושין בזונה וזה וודאי ליתא. וע' שאג"א החדשות סי' ב' ומ"ש לעיל סי' קכ"ב אות ג'

סי' קלה

ב"ה פרעמישלא תרמ"ב לפ"ק

שלום וברכה לכבוד נ"א הנגיד המופלג החכם השלם היקר

מ' משה בלאנקשטיין נ"י

(א) ראיתי דברי פלפולך בכתובות בסוגיא דהעדים שאמרו ודבריך משמחים לב. אמנם אם לדין יש תשובה מה שכתב דהיכי שיש תועלת בעדותן חיישינן דעביד אינש לאחזוקי דיבורו והיכי שאין תועלת ל"ח דעביד אינש לאחזיק דיבורא לא מצאתי מי שיאמר כן ואתה הבאת כן בשם אחרונים ועד עתה איני יודע מי המה ולדעתי יש סברא להיפך דהיכי שיש תועלת בעדותן והעדים עוברין על לאו דלא תענה ובודאי דקדקו היטב ול"ח למשקר אף דלא מהני לכל מילי מ"מ רשאין להגיד עוד הפעם ול"ח שיאמרו לאחזוקי דיבורי' משא"כ כשאין תועלת בעדותן דלדעת רמב"ן אין עוברין בלא תענה חיישינן שאמרו בדדמי דלא דקדקו ואח"כ ל"מ שיאמרו מחדש דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' ובזה מיושב דל"ק מסי' ל"ג דבאמרו קרובים ל"מ שיאמרו אח"כ מחדש כשיתרחקו ובסי' כ"ח מבואר דבאמרו שלא לפניו מהני שיעידו אח"כ בפניו דדוקא בקרובים דלא עברו אלא תענה חיישינן שאמרו בדדמי משא"כ באמרו שלא בפני בע"ד דיש תועלת בעדותן דלדעת הד"מ אם נאנסו העדים או שמתו מהני עדות שהגידו וכיון דמשכחת שמועיל עדותן שוב עברו על לא תענה ול"ח שאמרו בדדמי ורק דמ"מ ל"מ עדותן ע"כ מהני מה שהגידו אח"כ. משא"כ בקרובים ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח מב"ק ע"ד ע"ב דבהגידו זה שלא בפני זה דכתבו תוס' דמהני שיגיד אח"כ עוד הפעם וכן בהך דסנהדרין דף ל' דאמרינן דמאן דלא ס"ל כר' נתן דמעידין העדים בתחלה ואח"כ חוזרים ואומרים זה בפני זה ול"ח דעביד אינש לאחזוקי דיבוריו דהתוס' כתבו בב"מ ט"ו ע"ב במוכר שדהו בשנת היובל ל"ש לומר אדם יודע כיון שיש מחלוקת עיי"ש א"כ בעדות מיוחדת כיון דר"נ ס"ל דמהני אף לרבנן ל"ש אדם יודע ודקדקו העדים שלא יעברו אלא תענה ולכן חוזרין ומגידין משא"כ היכי שבודאי אין תועלת בעדותן כגון בקרובים ופסולים. ובזה מיושב מה שהוקשו מהרא"ש הובא בח"מ סי' מ"ה דאם נפסל השטר ע"י חתימת עדים פסולים מהני מה שיעידו עוד הפעם הכשרים. דלשיטת הרא"ש דל"מ מיגו נגד עדים פסולים א"כ עכ"פ יש תועלת בהשטר שחתומים פסולים שיועיל השטר אם יטעון טענה שאינו נאמן רק במיגו ע"כ ודאי דקדקו ומהני שיעידו עוד הפעם משא"כ בהך דסי' ל"ג מיירי שכבר טען טענה והקרובים חייבו ונפסל העדות משום שהי' קרובים דלא הי' תועלת בעדותן כלל ומ"ה חיישינן שאמרו בדדמי ואח"כ יחזיקו בדיבורים ולפמ"ש הנתיבות סי' פ"ב כללי מיגו ס"ק ח' דדוקא בשטר ל"א מיגו נגד קרובים משא"כ בע"פ בפשיטות מיושב מה שקשה מהרא"ש ואהא דסי' ל"ג דבסי' ל"ג מיירי שהעידו הקרובים בע"פ ולא הי' מהני כלום דאף מיגו אמרינן כנגדן וכמ"ש הנתיבות ולכן חיישינן שאמרו בדדמי ולא דקדקו. ולכן ל"מ מה שיעידו אח"כ מה שא"כ בסי' מ"ה דמיירי הרא"ש בשטר דמהני דל"א מיגו ודאי דקדקו ול"ח דעביד לאחזוקי דיבורי' ולפמ"ש לעיל דהיכא דאיכא פלוגתא ל"ש לומר אדם יודע ובודאי דקדקו בעדותן ג"כ יש לישב דברי הרא"ש שהובא סי' מ"ה סעיף י"ג דשם ע"כ מיירי שלא יצרפו בשעת ראי' כמ"ש הש"ך ויש פלוגתא אי נפסל השטר ע"כ מהני מה שיעידו אח"כ וכש"כ דל"ק מה שהקשו על בעל העיטור מש"ס דסנהדרין דף ח' דתבעי ממון בג' ואח"כ תבעו נפשות דלדעת הרמב"ן פ' שופטים שחולק על הגאון ובדיני נפשות צריך להעיד בפני כ"ג א"כ איך אח"כ יצטרפו העדים להעיד עוד הפעם וכ"כ בחדושי הר"ן ונימא עביד אינש לאחזוקי דיבורי' (הקשה כן הגאון מקיטנא בספרו ישועת ישראל סי' א' אות ז' ובתשובות השיב משה) ולהנ"ל ל"ק דשם ודאי הי' תועלת בעדותן ועברו על לא תענה ונהי דל"מ קבלת עדות בפני ג' מ"מ כיון דלממון הי' מהני ל"ח אח"כ למשקרי דבודאי פעם ראשון ג"כ דקדקו היטב. והרבה יש להאריך בפרט זה אולם אקצר הפעם

(ב) ובאמת קצת הי' מקום לומר בדעת הר"מ דסובר עדות שבשטר ל"מ רק מדרבנן. דהנה קשה על הר"מ דכל שטר ל"מ רק מדרבנן מש"ס דשבועות מ"ה דמקשה שבועות שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מיגו דיכול לומר להד"ם יכול לומר נאנסו ומשני דאפקיד בשטר והרי שם הקשה על התורה ומדאורייתא ל"מ שטר וכבר הקשו כן ופירשתי עפ"י דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ז דל"א מיגו נגד עדים פסולים שפיר משני בגמ' דאפקיד לי' בשטר דנהי דהשטר הי' פסול מדאורייתא משום מפיהם ולא מפי כתבם מ"מ לא הי' נאמן במיגו דלהד"ם דל"ג מעדים פסולים דל"מ מיגו וז"ב. ולפ"ז י"ל דס"ל להר"מ דהיכי דטוען מזויף ל"א עדים החתומים כמו שנחקרו עדותן בב"ד כדעת ה"ר אביגדור וע"כ הא דאמרינן שטר ל"ב קיום מדאורייתא היינו בטוען פרוע דנאמן במיגו דמזויף ובזה מהני מדאורייתא די"ל דנהי דמדאורייתא ל"מ שטר ונאמן לטעון מזויף או שלא לוה כלל אבל שיפרע ולא יקח השטר אין מדרך להניח השטר דלמא ישכח ויטעון שלא צוה לכתוב או שלא לוה וע"י השטר יזכור המלוה העדים ויבואו ויגידו בע"פ וע"כ אינו נאמן רק במיגו נגד עדים פסולים ל"א מיגו. ע"כ א"צ קיום מדאורייתא אף שהשטר באמת פסול מדאורייתא מ"מ אינו נאמן במודה שלוה רק שטוען פרוע וקצרתי כי עדיין צ"ע בדבר וגם אפי' לפי דברי אינם מיושבים דברי הרמב"ם רק מקצת מקומות ודוק

(ג) ובגוף קו' הפנ"י שהבאתי בכתובות י"ט אמאי ל"מ קיום ע"א במודה בשטר שכתבו וטוען, פרוע הרי הו"ל מחשואי"ל ואמאי באין כת"י יוצא ממקום אחר נאמנים לומר אנוסים היינו במיגו הרי הוה מיגו בשנים דאף אם אחד יקיים יגבה בשטר דהו"ל מחשואי"ל. יש לישב בפשיטות דהנה טעם דנאמנים העדים לומר פסולי עדות היינו באין כתב ידן יוצא ממקום אחר אף שהב"ד טוען פרוע ולא מזויף משום דהעדים נאמנים במיגו שיאמר כל אחד אין זה כתב ידי ואין זה כתב יד חבירי. ול"ה מיגו בשנים דאם יאמר רק האחד אין זה כתב ידי ולא כתב יד חבירי אף שהשני יקיים השטר לא יגבה בו אף להרמב"ם דבעד אחד בשטר וטוען פרוע הו"ל מחשואי"ל משום דכאן לא יהי' מחשואי"ל שיש לו עד שהשטר מזויף ואף דהראש פוסק והובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו דבמחשואי"ל אין מועיל עד המסייע מ"מ בזה גם הרא"ש מודה דדוקא בחמשין ידענא וחמשין לא יודע הו"ל מת"ש בבירור ואי"ל לישבע עד אחד אינו קם לממון וכן בנסכא דר' אבא בחטף ומודה שחטף רק שטוען דידי חטפתי ועד אחד מעיד שחטף כיון שמחייב לישבע נגד העד ואינו יכול לישבע אף עד אחד מעיד דשלו חטף ל"מ לקצת פוסקים עיין קצה"ח סי' פ"ז ס"ק ט' אבל אם הוא טוען דידי חטפתי ועד אחד מעיד שחטף ועד אחד מעיד שלא חטף ודאי נאמן דשלו חטף במיגו שהי' אומר שלא חטף דאם הי' טוען כן לא הוי צריך לישבע כיון שיש לו עד המסייע ולא הי' צריך לישבע שפיר נאמן במגו וה"ה בנ"ד שהוא טוען פרוע ועד אחד העיד שהשטר מזויף ועד אחד מעיד שאינו מזויף נאמן לטעון פרוע במיגו דמזויף ול"ה משואי"ל א"כ שפיר יש להעדים מיגו דאם אחד הי' אומר מזויף סגי. ואין לדחות דזה ל"ה מיגו שעד אחד יכחיש עד אחד וגם הבע"ד דא"כ בלא קושי' הפנ"י קשי' בטוען הלוה פרוע איך יש לעדים מיגו דאין זה כתב ידינו ויכחישו הבע"ד ושמא לא יאמר השני כן ויהי' מוכחש משנים וע"כ צ"ל דהעד לא חשש לזה. רק דהפנ"י הקשה דלא יועיל העד בהכחשתו דיהי' משואיל"מ ולפמ"ש דיועיל בהכחשתו ל"ק קו' הפנ"י. הגם דדין זה חדש הוא מ"מ לדעתי הדין הוא ברור. ומ"ש בהפלאה ליישב קו' הפנ"י דיש להעד מיגו שיאמר פרוע כדברי הלוה ואז לא יהי' הלוה מחשואיל"מ ויהי' נאמן לומר פרעתי הדין שלו צריך ראיה ולפע"ד לא נראה כן דכיון דלהרמב"ם הנ"ל מחשואיל"מ ל"מ עד אחד לפטור דכיון דאינו נאמן פרוע אלא במיגו נ"מ עד אחד ומה שהביא מש"ך סוף סימן פ"ב אינו ראי' דהש"ך לא כ' רק באין כתב ידן יוצא ממקום אחר מהני ע"א לומר פרוע משא"כ אם קיים ע"א דהו"ל מחשואי"ל ל"מ ע"א. אולם מה שכתבתי נראה נכון בהשקפה ראשונה ולע"ע לא מצאתי סתירה זה

(ד) וראיתי בנתיבות המשפט סי' מ"ו ס"ק י' כ' ליישב קושיות הפנ"י דהיינו טעמא דאם אינו מקיים ם רק עד אחד נאמן לומר פרוע ול"א דהרי אין נאמן לומר פרוע רק במיגו דמזויף ומזויף צריך לישבע שבועה דאורייתא ואיך נאמן לומר פרוע הלא הו"ל מחשואי"ל. וכ' דיש לו מיגו שהי' טוען השטר מזויף והמעות לוה באמת ופרע ובכה"ג אלו ב' עדים הי' מקיימין השטר לא היו יודעין בבירור שחייב ממון דלמא לוה ופרע רק מכח חזקה דשטרך בידי מאי בע' הי' מחייבין א"כ עד אחד אין מחייב שבועה דדוקא היכי שב' עדים מחייבין ממון עפ"י דיבורם עד אחד מחייב שבועה משא"כ היכי שהעדים צריכין לצרף חזקה ע"א אינו מיחייב שבועה ע"כ אם יטעון הלוה כן לא יתחייב שבועה ונמצא שיש לו מיגו כזו עיי"ש שהאריך לבאר זאת דאינו דומה לנסכא דר' אבא דשם אם הי' טוען לא חטפתי והעדים העידו שחטף הי' צריך להחזיר בלי שום חזקה משא"כ הכא. ולפענ"ד במח"כ ש"ב הגאון מליסא נעלם ממנו לפי שעה דברי הגמרא דב"ב ל"ד אלא אי דמי' הא דר' אבא לחד סהדי ולתרתי שני ולפירא והרי שם יש לו מיגו שהי' אומר לא אכל פירות ומ"מ קנה הקרקע דאכל מעט פירות כגון אפיק כורא ועייל טפי מכורא כמ"ש הרשב"ם דף ל"ג ע"ב. (אמנם בזה מודה ג"כ במקצת ויתחייב שבועה) אבל יש לו מיגו שיאמר שלא אכל פירות אבל קנה הקרקע בכסף ובשטר ואבד השטר. ואם הי' טוען כן ושנים מעידין שאכל הפירות אז לא הי' חייב לשלם רק מכח חזקת מ"ק דהרי העדים אין יודעין אילו קנה הקרקע רק משום חזקת מ"ק ונמצא דעד אחד אין מחייבו שבועה ולמה במודה שאכל הפירות הנ"ל מחשואי"ל הרי יש לו מיגו כזו וע"כ סברת הנתיבות ליתא: