בית יצחק אבן העזר חלק א רטו

הנה מצד מה שטוען שמאיסה בעיניו הואיל ואין עיני' יפות ולפעמים הקדיחה תבשילו ומצא גחלים בתבשיל אין שום אחד מהפוסקים להתיר לגרש בע"כ או לישא אשה על אשתו דהרי זה גופא ה' תקנת ר"ג שלא יהיו בנות ישראל כהפקר וכל אחד יוכל לטעון כן והרי אין הלכה כרמב"ם דבטענת מאוס עלי כופין אותו להוציא ור"ג השוה אשה לאיש וע"כ בודאי אין כופין אותה ויבואר עוד לפנינו אך בדבר הטענה מריח הפה הנה בתשו' שכ' זה כמה שנים לענין משתנת במטה היא תשו' הקודמת הארכתי לבאר דאף שהב"ש והטו"ז מתירין לגרש בע"כ בסי' ל"ט זה דוקא כשטוען בתחילת נשואין אבל אם דר עמה איזה חדשים אין יכול לגרש בע"כ וחילי מתשובת מהרי"ק סי' ק"ה דמבואר להדי' דבדר עמה אין יכול לגרשה בע"כ משום מום רק בנכפה הואיל ויש סכנה בדבר כמבואר בסי' קי"ז ס"ו ושם מבואר לענין כתובה ואמנם בתשו' מהרי"ק מבואר לענין לגרש בע"כ דאינו רשאי ולפי"ז ע"כ מש"כ ב"ש סוף סימן קי"ז דאם לא ידע מהמום בשעת נשואין הואיל והי' קדושין ברמאות מגרשה בע"כ. מיירי ג"כ שלא דר עמה רק תיכף בתחילת נשואין רוצה לגרשה כדמוכח מתשובת מהרי"ק סי' הנ"ל ואף דבתשובת מהרי"ק סי' ק"ז מחלק בין אשה לאיש דדוקא באשה אמרינן שמחלה על מומי' משא"כ באיש אם לא ידע בתחילת נשואין יכול לומר סבר אני שאוכל לקבל ואף שבא עלי' אח"כ מ"מ לא מחל על מומי' המעיין שם יראה דזה לא כתב רק לענין שלא נכוף אותו להיות עמה אבל לענין שיגרשה בע"כ לא החליט הדבר עיי"ש. וכיון דבסי' ק"ה פסק להדי' דאין יכול לגרש בע"כ. ע"כ מי יורה נגד דעת מהרי"ק

(ב) וכעת אנכי הרואה שלעומת דעת מהרי"ק הביא ב"ש בסי' קי"ז ס"ק י"ט בשם ש"ג בשם ריא"ז דאף אם בא עלי' לא מחל על מומי' ובסי' קנ"ד בדידי' מובא שיטת הרמ"ה דאם ידעה קודם שנשאית מריח הפה אין כופין להוציא וכתב ב"ש ס"ק ב' דלכמה פוסקים. אף אם ידעה קודם נשואין יכולה לומר סבורה הייתי שאוכל לקבל וכן היא באמת בטור דחכמים דפליגי אר"מ במשנה לא פליגי רק בהתנה בפירוש דבכה"ג ע"כ סברה וקבלית אבל בסתם גם חכמים מודין דיכולין לומר סבורה הייתי לפ"ז י"ל לפוסקים דספק חרם לקולא כמ"ש הנובי"ת יו"ד סי' קמ"ו ושם באה"ע סי' ח' א"כ שמא הלכה כפוסקים אלו דבדידי' כופין להוציא ור"ג לא אלים אשה מאיש על כן י"ל דאף אם בא עלי' אח"כ מגרשה בע"כ אך י"ל דהרי המהרי"ק נסתפק אולי ר"ג השוה מדותיו וגזר בכל הנשים א"כ הוה ס"ס לאיסורא שמא הלכה כמהרי"ק והפוסקים והיא ג"כ שיטת הרמב"ם דמהני בא עלי' וחזקה שהתפייס במומין ולסברא זו גם האשה אין כופין ואת"ל באיש כופין שמא ר' השווה מדותיו. ואמנם י"ל דלהיפך יש ג"כ ס"ס שמא גם באיש כופין ואת"ל דבאיש אין כופין מ"מ שמא לענין פיוס במומין איש אין מתפייס יותר מאשה כמש"כ מהרי"ק. איברא דמה שכתבתי לענין משתנת במטה (בסי' הקודם) דהב"ש והטו"ז לא הקילו רק בתחילת נשואין כן משמע עב"י דהרי הב"י מייתי בשם הרשב"ץ דמשתנת במטה לא הוה מום ושוב כתב דאף אם הוה מום מ"מ כיון דבא עלי' מחל על מום. וחלק הב"י על טעם הראשון וכתב דהוה מום וע"ז כתב הב"ש דיכול לגרש בע"כ אבל על טעם הב' שמחל לא חלק הב"י וגם הב"ש והטו"ז לא קאי על זה

(ג) ואמנם שורש כל דבר היא אם ספק חרם להקל כיון דתליא זאת במחלוקת הפוסקים ובתשו' הנ"ל הבאתי ראי' מח"מ סי' ל"ד דחרם הוה דאורייתא מדמבואר שם דעובר על חרם פסול לעדות ואס"ד דל"ה רק דרבנן בעבירה דרבנן בעי דוקא חימוד ממון וגם בעי הכרזה וגם מתשו' מהרי"ק חלק אה"ע קל"ח משמע דעובר על חרם עובר על דאורייתא דרצה שם לפסול הקדושין דהעדים עברו על חרם. ובאמת מה שהביאו האחרונים ראי' דספק דברי קבלה לקולא מדברי הר"ן בספק קריאת מגילה ספיקו לקולא כתבתי לדחות לפמש"כ הר"ן פ"ב דתענית דמגילה ל"ה דברי קבלה דל"ה מפי נביא. וכעת ראיתי דע"כ גם הר"ן מודה דמגילה הוה דברי קבלה דאסתר ברוח הקודש נאמרה רק בהוה אמינא כתב שם הר"ן כן ושוב כתב אלא שיש לומר דירושלמי לא ס"ל דדברי קבלה א"צ חיזוק בזה חזר מדבריו הראשונים שכתב דמגילה לאו דברי קבלה היא עיי"ש. ועיין פמ"ג א"ח פתיחה כוללת ח"א אות ח"י מסופק בדברי קבלה אי ספיקו להקל וע' בטו"ז תרפ"ז שכתב דדברי קבלה כדברי תורה ממש ועיין פמ"ג שם ובכמה מקומות כתב דעונג שבת דברי קבלה ואולם ביבמות צ"ג מבואר דמותר לתרום שלא מן המוקף בשביל עונג שבת ושם משמע דאיסור תורה היא מדאיצטריך קרא ועיין תוס' גיטין ל"א. והרבה יש לדבר בפרט זה

(ד) והנה ראיתי בתשו' תפארת צבי להגאון מגלוגא אה"ע סי' ט"ל שכתב לפרש דברי מהרי"ק ק"ז באופן דלאחר שהורה מהרי"ק דאין לכוף אותה להיות עמו. א"כ פשיטא דר"ג לא גזר במקום מצוה ומותר לגרש בע"כ רק דתחילה רצה לומר דכופין אותו להיות עמה א"כ ל"ה במקום מצוה ולאחר שכתב דאין לכוף אותו שוב כופין אותה לקבל גט. ולדעתי כיון דבסימן ק"ה פסק להדי' דאין לגרשה בע"כ משום מום אם דר עמה אחר שנודע לו מהמום גם בסי' ק"ז לא הקיל רק שלא לכוף אותו אמנם העיקר בזה דאותו תשובה שהקיל בתשו' תפארת צבי שכתב להגאון מ' יוסף מפוזנא חתנו של הגאון נוב"י באותו שאלה החמיר בנוב"י תנינא יו"ד קמ"ו ע"כ הנראה דלהגאון נוב"י לא הי' ניחא לי' היתרים של הגאונים המתירים. אשר ע"כ יש להתישב בדבר

ואמנם כל זה היכי שמברר הבעל המום משא"כ היכי שהבעל אין מברר המום אדרבה האשה מוכנת לברר ההיפך פשיטא דאין להתיר: ומה שטוען שאף שנתרפאה מאוסה בעיניו עיין במקנה בק"א לסי' ל"ט דאף במומין שנתרפאה מהני קפידת הבעל ואין לה כתובה זה דוקא אם התנה בפירוש ע"מ שאין עלי' מומין משא"כ בקידשה וכנסה סתם אם נמצא עלי' מומין שנתרפאו אין הבעל יכול לטעון וכן היא בהפלאה כתובות ע"ב והארכתי מזה הרבה בתשובה

(ה) והנה כת"ה רוצה להתיר מטעם כיון דכבר נתגרשה מבעל אחד הוה רגלים לדבר טענת מאיס עלי והביא דברי תשב"ץ ח"ד סי' ל"ה דטענת מאיס עלי ברגלים לדבר לכ"ע כופין אותו להוציא ולפ"ז ה"ה באשה וזה אינו חדא דזה ל"ה רגלים לדבר דיקרה כמה פעמים באשה גרושה מאישה תמצא חן בעיני בעל שני. ול"ה שום רגלים לדבר. מה שנתגרשה בפעם הראשון וגם ברגלים לדבר אין לשעון על דברי התשב"ץ דהתשב"ץ לא התיר אלא בדיעבד שכבר כפו אותו ובאמת אין זה דמיון כלל למש"כ מהרא"י דבאומרת טמאה אני לך ברגלים לדבר נאמנת וכן ראייתו מתוס' כתובות ס"ג דבטמאה אני לך אם נאמנת מחויב לגרשה. ועכ"פ אסור לדור עמה ורק דלא מאמינין לה ע"כ אמרינין דברגלים לדבר מהימנינין לה משא"כ בטוענת מאוס עלי נהי דמהימנינן לה שמאוס אצלה מ"מ לר"ת אין כופין לגרשה אף אם האמת אתה. ע"כ מה מועיל רגלים לדבר ואמנם התשב"ץ שם הביא כמה שיטות דר"ת ס"ל דמאיסה אין כופין אותו כלל דלא ס"ל סברת הרמב"ם דאינה כשבוי' שתבעל למאוס לה. ואמנם דעת מקצת פוסקים דבאמת סברת הרמב"ם ישרה בעיניהם ורק דמחשש שמא עיני' נתנה באחר לא מהימנינן לה ולפוסקים אלו מהני רגלים לדבר שהאמת אתה. ולפ"ז באשה נהי שנאמר דר"ג לא תיקן לכוף אותו לדור עמה אם האמת כדבריו שמאיסה בעיניו מ"מ יכול להיות דר"ג השוה מדותיו שלא לגרש בע"כ אף אם היא מאיסה בעיניו אם אין טעם הגון לדבריו. כגון נכפית ונשתטית וכדומה. ע"ב מה מועיל רגלים לדבר וכת"ה הקשה על התשב"ץ דלדבריו למ"צ דתני במשנה כתובות ע"ז ואלו שכופין להוציא תיפוק לי' דבלא"ה כופין כיון שטוענת מאיס עלי ברגלים לדבר. ויש לישב דבטוענת מאיס עלי אין לה כתובה קמ"ל דבטענת מומין יש לה כתובה. כמו שע"כ צ"ל כן לשיטת הרמב"ם

(ו) וכת"ה התפלא על מהרי"ק ורמ"א דבטענת מאיס עלי לא יוכל לגרשה בע"כ משום חרם דר"ג ומ"ש ממה דמבואר בסי' רכ"ח ס"ב באיש ואשה שקבלו חרם או שנשבעו לישא זא"ז והאשה טוענת מאיס עלי ונתנה אמתלא טובה לדברי' מתירין לה שלא מדעתו משום שאפי' בנשאה כבר כופין לדעת הרמב"ם והרי חרם הקהילות משידוכין אלים כמו חרם דר"ג כדמוכח מהגהות מרדכי דכתובות רצ"א ואמאי חרם הקהילות יכולין להתיר מטעם מאוס עלי ולא חרם דר"ג. ובאמת הדבר מבואר בש"ך שם בשם מהר"י ווייל וז"ל דאפי' למאן דחולק על הרמב"ם וס"ל במאיס עלי אין כופין שאני התם שכבר נשאה משא"כ הכא. וסברתו ברורה. דבאיש ואשה שקיבלו בחרם לישא מתירין להם שלא יעשו מעשה משא"כ להתיר חרם לעשות מעשה לגרש בע"כ אין לנו. דר"ג השוה אשה לאיש

(ז) ודרך אגב הנני לרשום פה מה שצע"ק על הגהות מרדכי דכתובות רצ"א שהביא כת"ה בדבריו. בסוף דבריו שכ' דמשנה דיבמות ק"ט דמלמדין הקטנה שתמאן התם איכא זיקה גמורה דחזי לייבם דפליגי עלי' דאבא שאול עיי"ש. ומשמע דמאן דס"ל כאבא שאול אין מלמדין שתמאן וצ"ע. דא"כ מה הקשו בגמ' שם ומי שרי והתני בר קפרא והרי בר קפרא ע"כ כאבא שאול ס"ל ור' אליעזר דס"ל מלמדין שתמאן ע"כ פליג אבר קפרא דהרי ס"ל כרבנן דמצות יבום קודמת ואמנם מדברי מהרש"א שם בגמ' נמי משמע דר"א ס"ל כרבנן עוד צ"ע דא"כ מה מייתי ביבמות י"ח דר"ג ס"ל אין זיקה משום דס"ל אם מיאנה מיאנה ואם לאו תמתין עד שתגדיל ותצא משום אחות אשה דילמא ס"ל כאבא שאול ומ"ה נידחת הזיקה, וע"כ דלא תליא זה בפלוגתא דרבנן ואבא שאול ויש לישב ואכ"מ

(ח) והנה כת"ה כתב לישב דברי הרמב"ם דס"ל במאוס עלי כופין להוציא וע"כ דס"ל נאמנת ול"ח לעיני' נתנה באחר כיון שמפסדת הכתובה ואמאי ס"ל בטמאה אני לך בזינתה ברצון אינה נאמנת דחיישינין לעיני' נתנה באחר אף דמפסדת כתובתה וכבר הקשה כן בשעה"מ פ"ט מאישות. וכתב דבאמת הרא"ש כתב סוף נדרים בפסקיו בטעמא דאשה דאומרת לבעלה גרשתני נאמנת משום דלא חשידי שתשב באיסור כל ימי'. וקשי'