בית יצחק אבן העזר חלק א ריג

לא לודאי ומדברי הפלאה כתובות ע"ד משמע דאף הידיעה ל"מ בנתרפאה בסתמ' ובזה צ"ע לדינ' לענין קדושין והראי' שמבי' בלא"ה יש לדחות. דבאמת אוקמ' האשה אחזקה ורק לתרומה חיישינן לסמפון משנולדה ולזה אין לה חזקה רק חזקה דאתי מכח רובא וחיישי' בזה לחומר תרומה. משא"כ כשאין לה כעת מום בבירור שבדק ל"ח שיהי' לה מום שנתרפאה דמום משנולד אין דרכו להתרפ'. ושפיר יש לה חזקת הגוף ממש. ועוד דהיכא דחזקה דהשת' אין סותרת חזקה דמעיקר' אזלינן גם בתר חזקה דהשתא ומדהשתא אין לה מום גם מעולם לא הי' לה מום באופן דאין ראי' מכ"ז לדין הנ"ל ואכ"מ להאריך

(ד) אמנם כ"ז לענין קדושין אבל בנמצא מום, אחר נשואין ושהתה עמו וע"כ נתרפאה נלע"ד דאף המהרי"ק מודה דהוא אינו יכול להפקיע אף החיובים שלו דהרי המהרי"ק כתב דהיא טוענת דידע ונתרצה רק דחילק דבאיש יכול לטעון אף במומין שאינם גדולים סבר הייתי שאוכל לקבל. וזה בלא נתרפאה אבל בנתרפאה הרי הוא היה מרוצה אף בלא רפואה. וכעת שנתרפאה פאה איך יטעון עוד נגדה. ועוד נ"ל דאפילו טענת הב"ש בסימן קי"ז שכתב דכיון דהיא עשתה שלא כהוגן שלא הודיעה לו יכול לכופה לא שייך בהיה לה רפואה דבאמת הב"ש מדמה להך דתשו' הרא"ש סימן ל"ה בהוא עשה שלא כהוגן וקידש בע"כ אשה והוא אין ראוי לה לפי כבודה. ושם הוא אינו ראוי לה כלל משא"כ במומין יש לומר שהיה סבורה שתהיה לה רפואה ולא תהיה בעלת מום. ומ"ה לא גילתה לו מקודם. אך י"ל כיון דרחוק שיהיה לה רפואה היה לה לגלות. אבל אם אנן חזינן באמת שהיה לה רפואה שפיר עשתה שלא גילתה שלא תמאס בעיניו והכל מודים שאינו יכול למנוע ממנה החיובים שלו כנלפע"ד מסברא ואך צריך לברר שהיה לה רפואה עפ"י שכנים או בירור אחר כדת וכדין. דזולת זה אינה יכולה להוציא ממנו החיובים שלה. ועוד לפי מה דפסקינן כמ"ש הב"ש בסימן ע"ז דהיכא דרוצה ליתן לה הכתובה ל"ה מורד א"כ אין נ"מ מדין זה דבל"ה הכתובה בעי למיתב לה כמ"ש הב"ש בסימן ל"ט ולגרשה בע"כ אינו יכול. ואם רוצה לתת הכתובה ואינו רוצה לתת החיובים מזונות ושאר חיובים אין לו דין מורד ודוק. אך זאת ברור עכ"פ דיהיה איך שיהיה בכוונת הטו"ז בסימן ל"ט בהיה לה רפואה אינו יכול לגרשה בע"כ לכל האופנים אף בצוח תיכף וז"ב

ובדברי הטו"ז שכתב דמש"ה ל"מ רפואה הואיל וצורתה ניכרת והקשינו לעיל דא"כ מאי הקשו בגמ' מה בין חכם לרופא יש לישב שלא יהיה קשה כל כך. עפ"י דברי התוס' שכתבו דאם חכם עקר מכאן ולהבא הי"ל להיות קידושי טעות דהבעל מקפיד על העונש שיהיה לה עד שעת היתר ע"כ. א"כ שפיר הקשו מה בין חכם לרופא דכמו דברופא מקפיד על שינוי צורה כן בחכם מקפיד על העונש ומשני עוקר הנדר מעיקרא ואין כאן עונש כלל אבל בגוף הדבר יש לעיין דאם הוא מקפיד על העונש אמאי דוקא נדרי עינוי נפש ואכ"מ להאריך בזה. וכבר כתבנו לעיל מה שנ"ל בזה

(ה) ובענין אם יש להתיר בנ"ד להבעל לישא אשה אחרת על אשתו לא מצינו שום היתר בזה ואין ראיה ממורדת דהיא מעגנת אותו ואינה רוצה לדור עמו דמתירין לו לאחר י"ב חודש דשם היא המעכבת ומתירין לו משום מצות פריה ורביה ומה יש לזה לעשות. משא"כ בזה הרי יכול לקיים פריה ורביה בזו. והרי הב"י כתב דמפאת כן אין כאן מום כלל. ורק שהסוברים דהוי מום ס"ל דעכ"פ הוי כנדר שבינו לבינה עיין ד"מ. והאיך נתיר לו לישא אשה על אשתו היכא שיכול לקיים פריה ורביה בזו ועיין ד"מ ולקמן. גם אין ראיה מסי' קט"ו בעוברת על דת לפי המבואר באריכות בתשו' זקיני הגאון מהר"ם פאדווע ובתשובת רשב"א לענין עדי כיעור דשם הוה מצוה לגרשה ובמקום מצוה לא גזר רבינו גרשון משא"כ באשה כזו מה מצוה לגרשה ואי משום שלא תמצא חן בעיניו ואף אתה תתיר בכל הנשים שלא ימצאו חן בעיני בעליהן וישתקע הדבר. גם אין ראיה משהה עמה י' שנים שהתיר בתשו' מהר"ם פאדווע דשם הוה ג"כ משום מצות פריה ורביה. ואין ללמוד היתר מלשון הש"ע סי' א' שכתב ובמקום שהראשונה אינה בת גירושין או שהוא מן הדין לגרשה. דמותר לישא ב' נשים ע"י היתר דשם קאי על אשה שמן הדין לגרשה ואיכא מצוה כגון בעוברת על דת או בשהה עשר שנים אבל בכה"ג דנ"ד אף אם נאמר דיכול לגרשה בע"כ לפמ"ש הב"ש שהיא עשתה שלא כהוגן אם לא גילה לו אבל אין להתיר לו ב' נשים. דלזה ל"מ אף מחילה של האשה כמסקנת התשו' הר"ן. ואם היא עשתה שלא כהוגן הוא יעבור על חרם ר"ג ואינו דומה לחרם ר"ג מגט בע"כ דהרי אם היא תרצה לקבל גט אין כאן חרם וכשהיא עשתה שלא כהוגן כופין אותה. משא"כ דנימא הואיל והיא עשתה שלא כהוגן שהוא יעבור וישא ב' נשים ודאי אינו ואולי ל"מ אף היתר מאה רבנים אף דבנכפות הואיל ויש סכנה בדבר הוה ג"כ מקום מצוה ומהני היתר מאה רבנים וצ"ע. אבל במום אחר הדבר ברור דל"מ ודוק. וגם היתר מאשה שנשתטית הוה רק היכי שאינו יכול לדור עמה כלל ועיין בנוב"י סי' ק"ד

(ו) והנה ראיתי לכת"ה שכתב דעדיף יותר לגרש בע"כ מלהתיר לישא אשה על אשתו דגירושין בע"כ אינו עובר רק פעם אחת משא"כ לישא אשה על אשתו כל רגע ורגע עובר כעין שכתב הר"ן לענין להאכילו נבילות ובזה נמצא מחלוקת גדולה בין האחרונים דבנוב"י כתב דיותר קיל להתיר לישא אחרת מגירושין בע"כ דבזה כבר כלה החר' באלף הששי ול"ה רק מנהג משא"כ בגירושין בע"כ וכן החליט להלכה כמה פעמים בתשו' חתם סופר והגאון בתשו' גור אריה יהודה חולק ע"ז ועיין בסי' כ"ב. ולפע"ד היה נראה דקיל גירושין בע"כ מלישא אשה אחרת. והוא לפי מה דמסיק הר"ן בתשובה דל"מ מחילה דהאשה להתיר אשה אחרת ע"ש א"כ כמו דאמרינן בכתובות דמ"ה עשה דולו תהיה לאשה אינו דוחה לל"ת דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וכן אמרינן בב"מ גבי אבידה מי דחינן איסורא מקמא ממונא מהטעם דהדבר תליא בדעת בעל האבידה ואי אמר לא בעינא ליתא לעשה ובברכות כ' אמרינן אף דכבוד הבריות אינו דוחה לדאורייתא אבל איסור שישנו בשאלה דוחה. א"כ גירושין בע"כ דהדבר תליא בידה שאלו תרצה תקבל ואי אמרה בעינא ליתא לאיסור כלל קיל יותר מלהתיר לו ב' נשים. דבזה אף אם האשה תאמר שמוחלת ל"מ כמ"ש הר"ן סימן מ"ח ע"ש. ועיין תוס' ישנים כתובות מ' מ"ש גבי עשה דכיבוד וזאת נעלם מהקצה"ח סי' צ"ז. ורבים מתקשים בהבנת דבריהם שכתבו דהתם מ"מ מיד כשצוה האב הוי עשה לעשות מצותו. ונ"ל הכונה דבשלמא בלא תהיה לאשה אין עיקר המצוה לעשות רצונה רק דעיקר המצוה שתהיה לו לאשה רק דהתורה עשתה תנאי שגם היא תרצה לזה. א"כ אין ל"ת נדחית דכופין אותה לומר אינה רוצה דאין עיקר המצוה למלאות רצונה משא"כ בכיבוד אין המצוה לבשל רק עיקר המצוה למלאות רצון אביו. ואיך תאמר שאם יאמר איני רוצה הרי הוא מ"מ רוצה וזאת עיקר המצוה למלאות רצונו. ולפ"ז י"ל בחר' דהכי האיסור הוא בגירושין העיקר האיסור שלא לעשות נגד רצונה ל"ש לומר שאם אמרה בעינא. דעיקר האיסור שלא לעשות נגד רצונה ומ"מ יש להעמיס כונה אחרת בתוספות. ובעיקר קושיתם י"ל דבאנוסה כשאמרה פעם אחת ל"ב אף אח"כ תאמר בעינא ודאי אין עליו המצוה משא"כ בכיבוד אב אין לכוף האב לאמר לא בעינא אם אח"כ שוב יאמר בעינא עדיין המצוה לפניו. באופן דלפע"ד הסברא נכונה דב' נשים חמיר מפאת כן. ואמנם אם כנים הדברים דחרם מב' נשים לא היה רק עד סוף אלף החמישי ודאי צדקו דברי הח"ס והנוב"י ועיין תשו' מהרש"ל סי' ס"ה מזה

(ז) ואמנם מה דפשיטא ליה למר דבב' נשים. כל רגע ורגע עובר. וכן הרגיש בגוף סברתו בעצי ארזים סי' א' לדידי מבעי לי טובא די"ל דל"ה החרם רק שלא ישא אחרת על אשתו. אבל לא שלא ידור עם אחרת וכשנשא אז עבר ועיין ביו"ד בנשבע שלא ישא אשה ועבר ונשאה הוה כנשבע על הככר ואכלה דנשאל ומתירין לו. אבל אם אמר לשון שלא תהיה אשתו אין מתירין לו עד שיגרשנה ובכאן מבואר בלשון התקנה שלא לישא ב' נשים ועיין בסי' רי"ח בטו"ז ס"ק ג' הקשה אדברי הרשב"ץ עיין שם. ועיין בתשו' עבודת הגרשוני סי' י"ב לענין קהל שקבלו עליהן שלא למנות קרוב לרב אי הבנים בכלל ועיין בתשובת פרח מטה אהרן סי' מ"ד חלק א' באריכות פלפול נחמד בזה

ואמנם בענין חר"ג ודאי דאזלינן בתר הכוונה ובודאי הכוונה הי' שאם נשא באיסור אף הקיום בכלל. וע' בנקודת הכסף סי' רי"ח כ' על הך דסי' ר"ח דרשב"ץ דמוכח כוונתו לא הי' רק נשואין משא"כ בנ"ד הכונה היה ג"כ על הקיום ולא עוד אלא דלע"ד חרם שאני מדין נדר ושבועה וטו"ז ומהרי"ט סי' ז' תמהו על דברי הרשב"ץ בסי' רי"ח דאזלינן בתר כונת הנודר והרי קי"ל דבעינן פיו ולבו שוין ועיי"ש בנה"כ וכ"ז בנדר דכתיב לבטא בשפתים משא"כ בחרם וכבר כ' בנודע קמא סי' ס"ו דמהני חרם בכתב אף דשבועה בכתב לא דבחרם ל"ב ביטוי בשפתים, א"כ בחרם הכל מודים דאזלינן בתר הכונה ואינו דומה לסי' רי"ח בנשבע שלא ישא אשה דבשבועה בעי פיו ולבו שוין משא"כ בחרם וזה יהי' טעם מקהל דאזלינן בתר הכונה בסי' רי"ח ס"ו וגם מקהל שעשו תקנה שאסורין למכור גם שהיה מקודם ומיושב קו' הטו"ז אמנם אם נימא דבכלל החרם אף הקיום ויעבור כל רגע ורגע א"כ צריך ביאור דברי המרדכי והב"י פ' החולץ וצבא מהפוסקים דביבמה לא החרים הואיל ואשה הקנו לו מן השמים ובשלמא אי החרם ל"ה רק על הנישואין י"ל ביבום דהו' מצוה או דהוי אונס הואיל דנפלה לו מן השמים ל"ג. משא"כ אם נימא דהקיום בכלל א"כ לאחר היבום לבד עשה המצוה ומגרשה בגט לכתחלה אז יאסור לו הקיום ב' נשים מצד החרם. ונ"ל לפמ"ש התוס' יבמות ד"כ גבי גזירה ביאה ראשונה דדוקא היכי דהוי דחוי' לא הותר רק ביאה ראשונה אבל היכי דהותרה הותרה לגמרי וא"צ לגרשה ע"ש א"כ ביבמה דלא חל החרם בתחלתו והותרה לגמרי הנשואין מ"ה הותרה לגמרי וכמו דהותר אשת אח לגמרי כן הותר החרם לגמרי וא"צ לגרשה אח"כ ועוד דאין זה דרכי נועם וכיון דהותרה הותרה לגמרי (א"ה על התשו' זו רמזתי לעיל סי' ט' סוף אות א'). ואמנם מדברי תשו' רש"ל סי' י"ד שמפלפל שם בנשא אשה אחרת ומעשה הי' ששלח להביא לו מכתב שנתגרשה אשתו עיי"ש שכ' ואין