בית יצחק אבן העזר חלק א ריב

הגמרא דברייתא. לא מיירי בטוען טענות דמים דהיא טענה מבוררת דבזה טענת המיעוט שמא לא בעיל אלים טובא ואין הולכין אחר הרוב ואף ביהודא מצי טעין ורק דהברייתא מיירי בטוען טענות פתח פתוח דאינה טענה מבוררת ורק מטעם חזקה מהימן שהיה פתח פתוח. ואף אם ניזיל בתר מועט דלא בעל מקודם עדיין ספק שמא לא הי' פתח פתוח ומ"ה אזלינן בתר רובא דלא מוקי אנפשיה ומשני לא בטענות דמים ומ"מ ביהודא לא מצי טעין דרוב לא מוקי אנפשיה הוי רוב דאתיא מכח סברא וחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב כמו שהוכיח בת"ה מחזקה דאין אדם פורע ת"ז. ומ"ה גם ביהודא לא מצי טעין אף טענה מבוררת וזה נכון מאוד בפירוש הגמרא ועכ"פ לפי המפורש יוצא מזה. דאף דל"ה רק רוב וארוסה רחוקה מיבמה ויש טעם דבזיזה מיניה מ"מ מהני הרוב אף להוציא ואמאי פסק הב"ש דהיכא דיש טעם וסברא ל"א ודאי בעיל ואינה יכולה להוציא הכתובה. אמנם לאחר העיון צדקו דבריו בזה, דהמעיין בתוס' יבמות מ"ב ד"ה לאחר מוכח מלשונם גופה דלענין מוקי אנפשי' שייך יותר ביבמה מארוסה ע"ש א"כ אין ראיה מארוסה ליבמה ועיקר הדבר מי קרובה יותר עיין בתשו' זקיני הח"ץ. ועוד אין הטעמים שוים דבמצא מומין שפיר שייך הטעם דלא רצה לבעול אין יכולים להוציא ממון וצדקו דברי הב"ש ואין ראיה מדברי התוס' ודוק היטב

(ז) ודרך אגב ראיתי להב"ש בזה דברים תמוהים מאוד. דבמהרי"ק סוף שורש ק"ה כתב דלאחר ל' לעולם לא מוקי אנפשי' וליכא לספוקי כלל עיי"ש. ועכ"ז מבואר ביבמות קי"א דלאחר ל' מבקשים הימנו מטעם דשויא אנפשי' חתיכה דאיסורא מוכח דאפי' היכא דבודאי לא מוקי אנפשי' מ"מ שויא חתיכה דאיסורא. וכמ"ש המ"ל דאפי' נגד עדים אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. וא"כ מאי זה שכתב הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ה מיהו אפי' אחר שנסתרה עמו אם אמר שלא בא עלי' יכול לשויא חתיכה דאיסורא אע"ג דלא מוקי אנפשיה מכל מקום לפעמים מוקי אנפשיה, והרי מוכח מיבמות דאף לאחר ל' שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא אף דלעולם לא מוקי אנפשיה כמ"ש המהרי"ק. ונלפע"ד לישב דבריו דבסי' קע"ח מבואר ב' דעות דבזה"ז דאיכא חרם דר"ג אי יכול לאסור ולשויא חתיכה דאיסורא וס"ל להב"ש דכ"ז בדאיכ' עכ"פ סבר' להאמין להבעל. אבל בדליכ' סברא להאמין וידוע דהוא משקר ל"מ לשויא לאיסור' בזה"ז וא"כ ל"ק מידי דשם האשה כבר תופסת גט ואסורה על היבם ורק שאומרת שאסור' לכ"ע דל"ב אותה וצריכה חליצה מהני שוי' חתיכה דאיסור' אף נגד עדים. והב"ש בסי' ס"ח קאי בזה"ז דאיכ' חרם דר"ג ומ"ה צ"ל דלפעמים מוקי אנפשיה וזה ישוב נכון. ובמ"ש הב"ש בסי' ל"ט דל"מ חתיכה דאיסור' נגד כנכ"ה כבר תמהו עליו הרבה ודוק

(ח) ובמ"ש הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ב להקשות איך מדמה הגמ' הך דר"ג למנה לי בידך והלה אומר איני יודע והרי כאן איכא שטרא ותי' דמיד שאומר שלא מצא בתולים איתרע שטרא, היה מקום לומר לכאורה דזה דוק' בלא מצא בתולים אבל במצא מומין אחרים ויש לומר שנעשה אח"כ לא איתרע שטרא. ובפרט אם נאמר סבר' ראה ונתפייס או שאר סברות. ולפ"ז ל"ק מה שהקשו המפורשים על הפ"י בגמ' דרבא דאמר סיפא כנכ"ה דהוא מאחר דבעי לומר דגם לר' יהושע צריך הבעל להבי' ראיה דסברת כ"נ מהני אף לר' יהושע ודלא כפירש"י עיין בשיטה מקובצת והקשו דא"כ בהך דמשארסתני נאנסתי דצ"ל ע"כ ג"כ ביש שהות אחר החופה דאל"כ קשי' לר"ג וכמו שכתבו התוס'. ונימ' א"כ לר' יהושע נמי כ"נ וכ"ה ולהנ"ל י"ל סברת כ"נ וכ"ה לא עדיף מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב ובמומין לא איתרע שטר' הולכין אחר הרוב כמ"ש הב"ח הוב' בב"ש סי' ט' ס"ק ד' משא"כ בטענות בתולים דאדעת' דהכי כנסה שתהי' בתולה ואיתרע שטר'. כמ"ש הב"ש לר' יהושע ל"ל מיגו ומ"מ לא מהני כאן נמצא דלא אלים מרוב אבל לפ"ז קשה מאי הקשה כלל בתחילת הסוגי' מר' יהושע אמתניתין כיון שיש חילוק דשם איתרע שטרא ואולי ס"ל לגמ' גם במומין איתרע שטרא. ועיין מהרש"א בתוס' ד"ה על בעל החמור שכתב דמ"ה לא אוקמינן במומין בחזקת מרא קמא כיון דאיכ' שטר' וס"ל דלא איתרע שטרא ואכ"מ להאריך בענין זה. ועיין בתוס' כתובות ט' הקשו אי אמרינן לא קים לי' אמאי מפסדת כתובה והרי הוי ט"ס. והוכיחו מזה המפורשים דבס"ס מוציאין ממון ולפמ"ש אין ראיה דהב"ש כתב למסקנא דקים לי' ובודאי היה פתח פתוח ואיתרע שטרא אבל לסברא לא קים לי' לא איתרע שטרא כלל ומהני רוב וס"ס כמו דמהני מיגו להוצי' עיין בש"ך סי' פ"ב. אך מראיתם ממשנה דמשארסתני נאנסתי דאית לה מנה מוכח דבס"ס מוציאין ממון כמו שהוכיחו שם. וע' בתשובה (לעיל סי' י"ג אות י"ד ט"ו) שכתבתי דבר חריף בישוב קו' תוס' כתובות ט' ע"ב ד"ה אי למיתב וקו' הפנ"י

(ט) וכעת נ"ל ברש"י שפירש"י במשנה דהי' בו מומין שהבעל צריך להביא ראיה עדים וברישא לא פירש כן דמוכח מזה דבריש' סגי בע"א דהבעל טוען שמא ועד אחד מחייב שבועה והו"ל מחויב שבועה ואיל"מ וס"ל לרש"י דשטר איתרע כמ"ש לעיל והו"ל מחויב שבועה. משא"כ בסיפא שהבעל צריך להביא דהאשה טוענת ברי תשבע נגד ע"א דסברת כ"נ וכ"ה ושאר סברות מועילים והרי דאם אינו מביא ראי' הוא מפסיד ומ"ה ל"מ ע"א. ולדינא צ"ע בע"א בכ"ז וקצרתי בזה. וכבר צידדנו לומר דאף לשמואל דא"ה בממון אחר הרוב מהני ע"א בצירוף הרוב דרוב לא גרע מע"א והוי כהודאה אחר הודאה. וזה פירוש הגמ' כתובות י"ז כיון דרוב נשים בתולות נשאת כי ליכא עדים מאי הוי והיינו דסגי בחד אף לשמואל והארכתי בענין זה להשוות הסוגי' דב"ב וכתובות ואין עת האסף פה. ויצאתי קצת לבאר דברי הב"ש ומהרי"ק

(י) ועכ"פ לדינא כבר כתבנו לעיל דכיון דשהה עמה ד' חדשים בוודאי מום אינו יכול לגרשה בע"כ וכש"כ בספק מום והטו"ז לא קאמר רק לאחר קידושין או בתחילת נשואין תיכף וזה ברור מאוד בעיני. או שאפשר כוונת הטו"ז היינו לכופה ע"י שימנע ממנה החיובים שלו דזה יכול בודאי מום. וס"ל לטו"ז דגם בספק מום יכול למנוע ממנה החיובים שלו עד שתאמר רוצה אני אבל לגרשה בע"כ ממש בספק מום זה דבר קשה לשמוע וצריך לומר דמיירי בתחילת נשואין כמו שכתבתי לעיל ועכ"פ בשהה לכופה שתתגרש אי אפשר לכל הפירושים ועיין בנוב"י תנינא חלק אה"ע סי' ק"ד האריך שם בפירוש דברי התשו' הרא"ש סי' מ"ב. והיוצא מדבריו דגם בנכפת לא החליט הרא"ש לזרוק לה גט בע"כ. אך לכופה עד שתאמר רוצה אני אבל לא לזרוק לה גט עיי"ש בדברים נכונים. ומשם יש ללמוד למקום אחר בק"ו דאף אם נכפת מותר לגרש בע"כ זה דוקא דהוי חולי גדול ואיכא סכנה בדבר כמבואר בסוף סי' קי"ז. ובנ"ד דיש עוד ג"ע שהבעל ידע מקודם ודאי אינו יכול לגרש בע"כ כמבואר בסוף סי' קי"ז והמהרי"ק הביא הסברא דבאיש שייך לומר סבור הייתי שאני אוכל לקבל ועכ"ז לא החליט להלכה רק למנוע החיובים אבל לא לגרשה בע"כ וכש"כ בספק מום א"צ לפנים דבכה"ג אינו יכול לגרש בע"כ

סי' קכז

המשך התשובה

להנ"ל

(א) ונידן מה שטוענת האשה שכעת נתרפאה הנה בסימן ל"ט מבואר בהלכה אצל רופא וריפא אינה מקודשת והיא מגמ' כתובות. וראיתי לכת"ה שכתבו דהטו"ז כתב הטעם דל"מ רפואה משום שהוא זוכר את צורה שלה כשהי' לה מום וזה ל"ש במום דמשתנת דאין כאן שינוי צורה ע"כ. ואמנם דברי הטו"ז תמוהים דא"כ מה הקשו בברייתא מאי בין חכם לרופא ואמרו חכם עוקר הנדר מעיקרא ורופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא. והרי בל"ה בנדרים אין כאן שינוי צורה ובמומין זוכר צורה. ועוד דא"כ בזוהמא וריח הפה דא"כ שינוי צורה מהני רפואה ואמאי לא אשמועינן הפוסקים דין זה. אלא ברור דאין כונת הטו"ז על שינוי צורה מהמום רק כשהוא זוכר צורה של האשה בעוד הי' לה מום גם עתה היא נמאסת בעיניו משא"כ בהבעל אין מקפדת עליו דאיתתא בכל דהו ניחא לה. וכשהקשה בגמ' מאי בין חכם לרופא היינו ג"כ דבנדרים זוכר צורתה בעוד היו לה נדרים והיה לה עינוי נפש ונמאסת בעיניו וע"ז תי' חכם עוקר הנדר מעיקרו ואינה נמאסת בעיניו ורופא מרפא מכאן ולהבא ונמאסת בעיניו שהיה לה מומין. וכיון דאין קפידה בשינוי צורת המום גם בריח הפה ושאר מומין ל"מ רפואה וז"ב

(ב) אמנם מה שנ"ל דכ"ז דל"מ רפואה הוא דוקא כשהתנה ע"מ שאין בה מום דאז הקפיד ע"ז כמ"ש התוס' אבל כשלא התנה אף דמבואר בקידשה סתם הוי ספק מקודשת מ"מ מהני רפואה דל"א שהקפיד רק במה שדרך העולם להקפיד אבל לא אם יהיה לה רפואה דאז אין העולם מקפידין וכן ראיתי שכתב בספ' מקנה לקידושין בסימן ל"ט והביא ראיה מהא דאמרינן בנכנסה לחופה אוכלת בתרומה דמיבדיק בדיק. והקשה שמא יש מומין שנתרפאה דזה א"א בבדיקה, וע"כ הואיל ולא התנה לא נתבטלו הקדושין מפאת מומין שנתרפאה ע"כ וכפל דבריו פ"ש בכתובות דף ע"ב ע"ב תד"ה ע"מ בד"ה ומיהו הוסיף דבמת בלא בנים לא נתיר אותה לשוק משום דנמצא עליה מומין דמסתמא לא הקפיד. ובזה עומד לנגדו לכאורה דברי התוס' יבמות נ"ו שהקשה אפקח שקידש אשה ונתחרש וכנס ומת ונפלה לפני יבם חרש אוכלת שמא ימצא סימפון ותי' דל"ח שמא יתפקח וימצא סמפון ע"כ ומשמע דאם ימצא סמפון אינה אוכלת ואין לזה הבנה כלל דהרי היבם קונה בביאה שוגג ומזיד ולא תליא כלל בדעתו. וע"כ צ"ל דכשימצא סמפון בטלו קדושי אחיו ול"ה יבמה כלל ולדברי הפלאה דבמת ל"א מסתמא הקפיד מאי הקשה התוס' והרי אף אם ימצא סימפון הרי אחיו מת ומסתמא לא הקפיד. ואמנם לאחר העיון צדקו דבריו דאם נימא להיפך דאף במת ודאי ל"ה קידושין מאי לו אם יתפקח או לא אמאי לא הקשה תוס' בפשיטות איך אוכלת שמא יש בה סמפון והוה קידושי אחיו קידושי טעות ומה תלוי זה בדעת היבם שכשיתפקח ימצא. וע"כ אף אם ימצא סימפון כל עוד שהיבם חרש אנן מספקינן שמא אחיו לא היה מקפיד כדברי ההפלאה ושמא ימצא מום ותהיה ספק ל"ח. ול"ח רק לשמא יתפקח החרש. והחרש יקפיד ע"ז ויטעון אז שמא גם אחיו היה מקפיד ואף דהוי ספק כיון שתתגרש מחמתו גנאי הדבר שאכלה איסור ומ"ה כתבו התוס' דל"ח לזה ואין לפרש דברי התוס' דכשימצא סמפון תיגלי למפרע דהיבום הו' בטעות ואף דביאת שוגג קונה ל"מ רק לשויא ארוסה ואינה אוכלת בתרומה דז"א דזה קאי לרב ולרב קנה לכל עיין בסוגיא. ואין פירוש לדברי התוס' רק דנתבטלו קדושי אחיו וצ"ל כמ"ש לעיל. ואמנם מפשטת דברי התוס' משמע כוונתם כל עוד שלא יודע הסמפון ל"ח לסמפון אבל כשיודע והחרש יתפקח ויקפיד ודאי יטעון שאחיו ג"כ הקפיד ותצא מחמתו בלא גט ויהי' גנאי ואף דקדשה וכנסה סתם צריכה גט מספק בקדשה לבד א"צ גט ויהיה גנאי באופן דדברי הפלאה עדיין צ"ע בזה מדברי התוס'

(ג) אמנם מראי' שהבי' על מומין שנתרפא דל"ח בנכנסה לחופה לא מוכח רק בלא נודע הבעל. אבל בנודע לבעל אחר הקדושין והוא הקפיד גם בקדשה סתם י"ל דל"מ רפואה רק שתצטרך ספק גט אבל