בית יצחק אבן העזר חלק א ריא

והטו"ז והב"ש בסי' ל"ט או דמיירי קודם נשואין או דמיירי ג"כ בתחילת נשואין אבל לא בשהה עמה דאמרינן דידע ומחיל דבשהה פסק במהרי"ק והובא להלכה בסי' קי"ז דאינו יכול לגרשה בע"כ נהי דיכול למנוע ממנה החיובים שלו. ואין לומר דדוקא במום הגלוי שייך לומר דבבעל ודאי שייך אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וראה ונתפייס כמ"ש מהרי"ק בסי' ק"ה משא"כ במשתנת מים במטה דל"ש אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו. ואפילו בשהה עמה ל"א ראה ונתפייס דז"א דכיון דע"כ דבר זה שכיח בה טובא דאל"כ ל"ה מום כמ"ש הרשב"ץ וכיון דשכיח טובא וודאי ידע מזה. ומדשהה עמה ד' חדשים ודאי מחל והוא כ"ש ממה שכתב הרשב"ץ בהיתה ישינה בין השכנים עיי"ש

ואף שכתב הב"ש בסי' קי"ז ס"ק ט"ו דבנכפה לזמן ושאר מומין דאינו יכול לבדוק ל"ש אין אדם שותה בכוס אף אחר הנשואין וכן כתבו התוס' בכתובות דף ע"ו ד"ה אמאי דבנכפה וריח הפה שיכולה לשמור עצמה שלא יכירו בני אדם ל"ש אין אדם שותה בכוס. ולפ"ז לכאורה אף לאחר הבעילה ל"א ראה ונתפייס דלמומין אלו אי אפשר כלל נבדוק גם בשעת ביאה. אמנם כ"ז ל"ש בדר עמה ד' חדשים ובודאי נתודע לו במום והוא בעל כמה פעמים והרי כתב הרשב"ץ הובא בב"י דבשוכבת בין השכנים ודאי ידוע לו וכ"ש בהיתה עמו יחד

(ד) ועוד דהא הב"ש בסי' קי"ז ס"ק ט"ו הקשה על הרא"ש שכתב דאין נפקא מינה בין רבא לרב אשי והרי יש נ"מ במומין שא"א ע"י בדיקה דלרבא כשמביא ראיה דהיה משנתארסה ל"ה רק כאן נמצא נגד חזקת הגוף ולרבא איתרע חזקה. ולרב אשי לא איתרע חזקה דבמומין אלו ל"א אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו. ועוד הקשה בהפלאה דא"כ אמאי אמרינן בנכנסה לחופה ולא נבעלה אוכלת בתרומה דבדיק לה וניחוש למומין דא"א בבדיקה כגון נכפת לזמן ושאר מומין. וכ"ז ל"ק לפמ"ש הפנ"י בפירוש הגמ' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בדקה והרי הוא עומד וצוח שלא בדיק והוא נאמן בטענת ברי שלו מטעם חזקה אין אדם טורח וכו'. וגם היא אינה טוענת שבדיק אותה והוא תמוה גדולה. ומתוך כך פירש הגמ' דהכוונה הוא אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בדקה ומדלא בדיק ש"מ דמחיל על המומין. ונגד זה אמרו חזקה אין אדם מתפייס במומין. ולפ"ז גם במומין דל"מ בדיקה מ"מ הוי תרתי חדא חזקת הגוף. ועוד דמדלא בדיק על שאר מומין ש"מ מחיל על המומין. ומ"ה שפיר אוכלת בתרומה דנכנסה לחופה ולא נבעלה דל"ח למומין דהוי ס"ס שמא לא ימצא מום כלל דאיכא חזקת הגוף אף אם ימצא מום מ"מ מסייע חזקה דאין אדם שותה בכוס. ומדלא בדיק ש"מ מחיל על המומין וקודם החופה דאין ראיה דמחיל על המומין ולא נשאר רק חזקה דאתיא מכח רובא דאין לה מומין וחיישינן בתרומה דעון מיתה לחומרא נגד חזקה כמ"ש רש"י בחולין קל"ד: ובהכי אתיא שפיר דקתני סתם בנכנסה לחופה אוכלת בתרומה. ולא התנה דבעי דוקא בדיקה אלא ש"מ דבדלא בדיק נמי אוכלת בתרומה דמחל על המומין והגמ' ל"ק רק דסתם חופה מיבדק בדיק וכשלא בדיק כש"כ דמחל על המומין. ובלא"ה לפמ"ש תוס' יבמות נ"ז דל"ח לסימפון רק היכא שלבסוף יתברר הדבר ע"ש וכפי הנראה הוא רק משום גנאי דאכילת איסור א"כ היכא דשייך סברא דמחל על המומין ואף שימצא סמפון לא יתברר דקידושין בטלים דמספק צריכה גט א"כ אין כאן גנאי ואוכלת בתרומה דל"ח כלל לסמפון. והן אמת דיש מקום לומר אף לסברת הפנ"י כ"ז במומין דאפשר בבדיקה שייך סברת הפ"י ומטעם ממנ"פ קאתינן עלי' אם בדיק הרי ראה ונתפייס ואם לא בדיק מדלא טענו כן הרי מחל על המומין. משא"כ במומין שבסתר אמת כשלא בדיק כלל יש לומר דמחל על כל מום אבל שמא בדק וזאת לא ראה. אך י"ל דמדלא טענו שבדיק הדבר מוכרח דלא בדיק ומחיל אף על מומין שבסתר. והיכא ששניהם טוענים שבדק ואח"כ נמצא מום שבסתר אז יש נ"מ בין רבא לרב אשי דלרבא א"צ ראיה רק שהי' בארוסין ולרב אשי עדיין אוקמא בחזקת הגוף דהוי מנה לי בידך. אך כאן שהוא מציאות רחוק לא רצה הרי"ף לבאר. וגם בהפלאה חולק על הב"ש וס"ל דגם במומין אלו שייך בדיקת קרובותיו לדרוש ולחקור אם יש לה מום אף שבסתר באופן דלכל הנ"ל שייך לומר כיון ששהה ד' חדשים ובעל כמה פעמים ידע ומחיל כמבואר בסוף סי' קי"ז דגם במום משתנת שייך לומר דהי' לו לבדוק ע"י קרובותי' ולחקור אחר זה

והיה מקום לומר עוד בפשיטות בישוב קו' הב"ש בסי' קי"ז אמאי לא הביא הרי"ף הב' תירוצים דרבא ור"א דהרי נ"מ במומין שא"א בבדיקה ויש לומר דבאמת הרמב"ם פירש כל הסוגיא בלא בעל רק כנסה לחופה. אבל בבעל ודאי יש לה כתובה. עיין מהרי"ק שורש ק"ה וב"ש ס"ק י"ט. והם פירשו מטעם דבודאי בדקה קודם בעילה ומחל. אבל י"ל בל"ה דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומחיל על המומין ודוקא בקדשה על תנאי וכנסה סתם אמרינן דלענין ממון בתנאי קאי והאי קידשה בביאה וארוסה אין לה כתובה כמ"ש הב"ש סי' ל"ח. וגם שם בבעל כמה פעמים ל"ש זה ובקידשה סתם וכנסה סתם ודאי יש לומר דבבעיל יש לה כתובה וכעין זה כתב הגאון מליסא בספר בית יעקב. ולפ"ז צ"ע איך אפשר לפרש הסוגיא בכנסה בחופה ול"ב. והרי חופה הוי יחוד לכמה פוסקים ובודאי בחזקת בעולה קיימת כדאמרינן בדף י"ב דמ"ה בנכנסה לחופה ולא לבעלה אין לה אח"כ רק מנה עיי"ש. אך הב"ש בס"ק כ' העיר בדבר נחמד דאף לר"י דס"ל בנסתר עמה ודאי בעיל מ"מ אמרינן ביבמות קי"א היכא שיש טעם וסברא כגון ביבמה ל"א בודאי בעיל עיי"ש. א"כ במצא מומין כיון דחזקה דבודק קודם בעילה מ"ה לא בעיל ול"ה ודאי עיי"ש. וא"כ לפ"ז ל"ה החופה דהיינו יחוד ראי' דודאי בעיל די"ל דבדיק ומצא המום ומ"ה ל"ב. וכשהוא טוען דל"ב נאמן דהוא מוחזק ול"ש א"א עושה בעילתו בעילת זנות דהוא נאמן דל"ב ומ"ה יכול לטעון על המומים. ומעתה במומים שא"א בבדיקה אמרינן דכשלא ראה אין טעם וסברא לתלות בזה שלא בעל וחזקה שבעל אין נאמן כלל שלא בעל וכשבעל ודאי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולכ"ע יש לה כתובה ואין חילוק בין רבא לרב אשי. ומעתה אין ראיה מדברי התוס' כתובות ע"ו ד"ה ואמומי מנה לי בידך שכתבו במומים שאין הבעל יכול לידע ע"י בדיקה גם לרבא מהני ראיות הבעל שהי' אחר האירוסין דהרי זאת הברייתא הוא לר"מ דמודה ר"מ בזה ור"מ ס"ל ביבמות קי"א אף לאחר שנסתרה יכול לטעון טענות בתולים דל"ה חזקה שבעל א"כ אף לאחר חופה דהיינו יחוד אין ראי' שבעל. וכיון דבמומין שבסתר ל"ש חזקה אין אדם שותה בכיס וכו'. וסברת כ"נ סותר לחזקת הגוף מ"ה האב צריך להביא ראי' משא"כ לדידן דפסקינן כר"י דבסתירה ודאי חזקה שבעיל רק דבמצא מומין הגלוי יש טעם וסברא דל"ב ול"ה חזקה שבעיל ומ"ה יכול לטעון טענות מומים. משא"כ במום שאינו גלוי דליכא טעם וסברא שלא בעל הוי חזקה שבעיל ומ"ה לכ"ע אינו יכול לטעון טענות מומין בין לרבא בין לר"א. ומיושב שפיר. והוא הערה נחמדה בענין זה

(ה) אמת הדבר דבדברי הב"ש בס"ק כ' הנ"ל יש מקום עיון קצת. שכתב דביבמה מוקי אנפשיה עד ל' יום הואיל ויש, טעם ומשום הכי הוא הדין במומים הואיל ויש טעם אינה יכולה להוציא ממנו הכתובה וזה צריך ביאור קצת דהתוס' בכתובות ט' ע"ב ד"ה מאי לאו כתבו ואע"ג דגבי יבמה אמרינן דעד ל' יום מוקי אנפשיה רוב פעמים לא מוקי אנפשיה אפילו שעה אחת. ודברי התוס' לכאורה אינם מובנים. ומאי הקשה מיבמה דאמרינן הטעם דיבמתו בזיז מיני' ופירש הפ"י כוונתן לפמ"ש תוס' פרק החולץ דיבמה קרובה לביאה טפי מארוסה. וע"ז תי' התוס' דמ"מ רוב פעמים לא מוקי אנפשיה. והדבר, קשה דהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא יוכל לטעון טענת בתולים ביהודה ופירשתי בזה דברי הגמרא לפי הכלל העולה בזה על לבבי דהא דאין הולכין אחר הרוב בממון היינו היכא דאם ניזול בתר מיעוט ודאי אינו מחויב כגון במכר שור ונמצא נגחן דאם מכרו לרדיא הוי מקח טעות בודאי משא"כ אף אם ניזיל בתר מיעוט המיעוט אינו פוטרו בודאי רק מטעם חזקה או רוב בזה שוב אזלינן בתר רובא וכעין סברא זו נמצא לגדול אחד בענין קבוע כמחצה על מחצה דמי ועיין בשלום ירושלים על ירושלמי ביצה ובזה חלקתי עליו בתשובה אחת. ולענין אין הולכין בממון אחר הרוב אחזקינן בסברא זאת. ועלה בידינו לישב דברי רש"י בכתובות ע"ב ע"ב ד"ה קדשה על תנאי ופירש"י שאין עלי' נדרים וביבמות ק"י פרש"י נדרים או מומין והרגישו בזה האחרונים. אמנם ביאור דברי רש"י. דרש"י פירש שם דברי אביי ל"ת טעמא דרב כיון שכנסה אחולי אחיל לתנאי. ופירש"י וכתובה בעי למיתב לה והקשו בתוס' דאיך ה"א לומר הכי דהא תנן בהדיא תצא שלא בכתובה ובישוב קו' התוס' י"ל בפשיטות דזה אינו דבר ידוע דבודאי מחל ורק דהוי סברא שמחיל והוי כעין רוב. דרוב פעמים מוחל כשנכנס ומ"ה ה"א דרב סבר דכתובה בעי למיתב לה דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וכיון דפליגא תנאי בזה בב"ב דף צ"ג רב מוקי למתניתין כמ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב. ומ"ה תצא שלא בכתובה. ורב ס"ל הולכין אחר הרוב להוציא וקמ"ל דגם לרב אין לה כתובה דלענין ממונא בתנאי קאי ואמנם לפמ"ש תוס' בב"ק דף כ"ז דאף רב לא ס"ל הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא היכא שהמוכר אינו יכול לומר קים לי בנפשאי ורק קים לי בנפשך כגון במוכר שור ונמצא נגחן דתליא בדעת הלוקח למאי קני השור והמוכר צ"ל קים לי בנפשך אדרבא הלוקח אומר קים לי בנפשאי אבל היכא שהמוכר ג"כ יאמר קים לי בנפשאי יכול המוחזק לומר קים לי לנפשאי אף לרב א"כ כש"כ הכא דהבעל המוחזק יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המועט דאין מוחצין והיא צריכה לומר קים לי בנפשך וטענתו עדיף יותר א"כ אף לרב אין הולכין בממון אחר הרוב. ואיך ה"א דיש לה כתובה ושוב תיקשי ממתניתין דע"כ הוי ודאי מחילה ולא מטעם רוב קאתינן עלי'. ואמנם באמת הרשב"א הקשה על הך דאין עלי' נדרים אמאי אינה מקודשת שמא תשאל לחכם ויעקור הנדר למפרע ועיין בר"ן נדרים פ"ה ותי' דמוקמינן אחזקה שלא תשאל עיי"ש. וא"כ כל עצמו של הבעל שאינו רוצה לתת לה כתובה הוא מחזקה. ומעתה שפיר ה"א דהרוב שמוחל התנאי שפיר מחייבי ממון דאף לפי המיעוט שאין מוחלין הדבר ספק שמא תעקור הנדר למפרע ול"ב הפטור רק מטעם חזקה, והן אם נימא דהוי ס"ס או שנאמר דהיכא דהמיעוט אינו פוטרו בבירור רק מטעם חזקה שפיר הולכין אחר הרוב דרובא עדיף מחזקה ומ"ה ה"א דטעמא דרב דאחולי מחיל ויש לה כתובה. וע"כ רב לא קאי רק אנדרים דל"ה צד המועט ג"כ רק מחזקה אבל במומין דל"ש ספק שמא תשאל לחכם ואם אינו מוחל פטור ודאי שהרי התנה תנאי מפורש איך הי' ה"א דרב יפסוק שכתובה בעי למיתב לה ומ"ה פירש"י רק שאין עלי' נדרים ואמנם למסקנא דרב לא קאי כלל אכתובה ורק דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ול"ק לכתובה רק לקידושין מטעם ספק שפיר פירש"י ביבמות דרב קאי בין אמומין בין אנדרים וזה הוא סנסן של פלפול

(ו) אמנם בדף ט' דבר אמת בזה בפירושא דגמרא דמייתי ראי' באומר פתח פתוח נאמן להפסידה כתובתה מדתנינא האוכל אצל חמיו וכו' ביהודא הוא דלא הוי בגליל וכו' מאי לאו דקטעין טענת פתח פתוח לא דקטעין טענת דמים והדבר צ"ע. מאי ה"א דמיירי בפתח פתוח דאינה טענה מבוררת להוכיח מיני' דין דנאמן ולהנ"ל נכון דהתוס' כתבו דרוב פעמים לא מוקי אנפשי' וצ"ע דמ"מ ביהודא נטעון טענות בתולים דאין הולכין בממון אחר הרוב. ואף דהכא איכא שטרא מ"מ הב"ש כתב בסי' ס"ח ס"ק כ"ב דמיד שטען לא מצאתי בתולים איתרע שטרא ומ"ה הוכיח