בית יצחק אבן העזר חלק א רי

באיזו מיתה שיתרו דאין יודעין אם יוציא הבעל שם רע ויהי' סקילה או לא יוציא ש"ר ויהי' חנק ולר"י צריך שיתרו באיזו מיתה ותירץ דכמו דגוף הדין חידוש כן החידוש בהתראה עיי"ש. ומעתה דברי התוס' נכונים דכשתירצו זנות בעדים והתראה לא שכיח. ולשיטת רש"י דחיישינן שיבואו עדים וע"כ בעדים שכיח ובהתראה לא שכיח. וע"ז קשיא דסתם עדים מתרין בו ובהתראה לא שכיח וע"ז כתבו ויותר יש לחוש לשמא תזנה והיינו דחיישינן שמא תזנה אחר החופה כמ"ש באבני מילואים ורש"ל ואז שכיחא עדים בלא התראה דאחר החופה לא ידעו עדים במה להתרות וע"כ לא התרו בו. ואז שכיח עדים בלא התראה. ומעתה מיושב סוגיא דיבמות דבאמת לשמא תזנה נמי לא שכיח בעדים והתראה דהכל תירץ אחד ורק דבזה שכיח עדים בלא התראה והוא נחמד מאד בדברי התוס'

(ב) ואמנם כבר הקשית בדברי הפלאה שסותרים לסוגיא ערוכה בסנהדרין ח' ע"ב דמוקי לה למוציא שם רע דפליגא בפלוגתא דר"י ורבנן באתרו בה סתם ולא אתרו באיזו מיתה ולר"י אינה חייבת מיתה ולדברי ההפלאה כל עיקר מוציא שם רע חידוש דלא ידעו העדים באיזו מיתה ומ"מ חייבת מיתה וצע"ג. ואמנם בישוב הקו' י"ל דרק רבא קאמר להך דמוציא שם רע קאמרת שאני מוציא שם רע דחידוש וס"ל בנכנסה לחופה ולא נבעלה במוציא שם רע בסקילה ולאביי לס"ל כן וע"כ קאמר בסנהדרין דבעינן שידעו העדים ולדידי' באמת בין במוציא שם רע בין בלא מוציא שם רע בזינתה אחר החופה בחנק ומעתה הכל מיושב דרבא לשיטתו. וכן למאי דפסקינן כרבא שפיר פירש"י דיוציא הקול ויבואו עדים ואי דזנות בעדים והתראה ל"ש ועדים בלא התראה נמי ל"ש דסתם עדים מתרין חיישינן שמא תזנה אחר החופה ואז שכיח שלא יתרו דאין יודעין באיזו מיתה יתרו כנ"ל משא"כ אביי לשיטתי' דלא ס"ל כן וגם לאחר החופה העדים יודעין להתרות בחנק. וע"כ לאביי כמו דלא שכיח בעדים והתראה כן לא שכיח בעדים לבד דסתם עדים מתרין. וע"כ אין הטעם שיבואו עדים רק שיכול לאסור בעצמו באשת כהן וכו' ומייתי אביי ראיה דנאמן לאסרו ודוק כי חריף הוא

(ג) עוד באופן אחר י"ל בישוב קו' התוס' בפשיטות דהתוס' הקשו מהך . דזנות לא שכיח וחילקו דזנות בעדים והתראה לא שכיח. ולפ"ז י"ל דגם זנות בעדים לא שכיח. ואמנם התוס' חילקו עוד בגיטין בין שמא תזנה לשמא זינתה וביאר מהרש"ל כמו החילוק בין שמא מת לשמא ימות ואמנם זה לרבא דס"ל בגיטין לחלק בין שמא מת לשמא ימות ואביי לא ס"ל לחלק כן. ומעתה הדבר יתכן דלרבא ס"ל החשש דמתני' שמא תזנה והוי כמו שמא ימות וע"כ בכה"ג חיישינן גם לעדים וע"כ פירש"י שמא יתברר ויבואו עדים. ואמנם לאביי דלא ס"ל לחלק בין שמא ימות וע"כ צ"ל בישוב הדבר דבלא עדים שכיח ובעדים לבד נמי לא שכיח וע"כ טעמא דמתניתין משום לא פלוג ובאשת כהן בלא עדים נאסר וע"כ קאמר אף אנן נמי תנינא ודוק (וע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' כ"ד אות ח' תמצא פלפול נאה בדברי התוס')

סימן קכו

לש"ב הרב החריף ובקי בכל חדרי תורה צמרת הארז הגביר המפורסם כש"ת מוה' יעקב משה עטיגנא מאמען בהרב הגאון המובהק המפורסם מהרמ"ז זצ"ל בעהמ"ח ספר מפה"י ושאר ספרים יקרים

ע"ד האשה מקאמיניץ אשר היה לה חולי משתנת מים במטה ובעלה דר עמה כמו ד' חדשים ואח"כ עזב שלומו זה ב' שנים וטוען אי אפשי באשה חולנית ובעלה רוצה לגרשה בע"כ או לישא אשה. על אשתו כי האשה אינה רוצה לקבל ג"פ ועוד טוענת שנתרפאית כעת וגם יש ג"ע שבעלה ידע ממום זה קודם הנשואין ושעל ידי כן הרבו עלי' מוהר ומתן ושאל השואל אי שפיר דמי לישא אשה על אשתו או לגרשה בע"כ

(א) תשובה מקור הדברים בסימן ל"ט באה"ע ב' דעות אי משתנת מים במטה הוי מום או לא והטו"ז הקשה דא"כ דהוי מום אמאי לא חשיב לה בהדי מומין דהוסיפו בנשים ומ"ה כתב דלענין כתובה ודאי לא הפסידה אבל לכופו לדור עמה מחמת חרם דר"ג אין זה בכלל ויכול לגרשה בע"כ כיון שיש בזה מחלוקת והובא ג"כ בב"ש. הנה מה שהקשה דלא חשיב לה בהדי הנך שהוסיפו בכהנים לפמ"ש בשיטה מקובצת בטעם דלא חשיב נשכה כלב ונעשה מקומו צלקת דל"ח אלא הנך דאיכא רבותא דלא פסול בכהנים כגון זיעה וזוהמא וריח הפה. כדאיתא בגמרא דבאמת הו"ל לפסול בכהנים ורק דאפשר דנקטי פלפל בפומא ועביד עבודה (עיין מנחות כ"א ופי' התוס' שם לענין מכניסין חולין לעזרה וקצת ראיה מהך דפלפלי ועיין בתוס' הביאו דרש"י לא יסבור כן ואולי זה הוי צורך עבודה ודוק) וא"כ הו"ל בכהנים רבותא משא"כ נשכה כלב ונעשה מקומו צלקת ל"ה רבותא בכהנים. ולפ"ז כ"ש משתנת במטה דל"ה רבותא כלל בכהנים ומ"ה לא תני לה. והנה במ"ש הטו"ז והב"ש דיכול לגרשה בע"כ כיון שיש בו מחלוקת יש לפרש בתרי אנפין או דוקא היכא שהתנה ע"מ שלא יהא בה מומין דבזה מיירי בכל הסימן ל"ט אבל בלא התנה אין יכול לגרשה בע"כ או אפילו בלא התנה ג"כ יכול לגרשה בע"כ וצריך לבאר דבר זה. גם אם מיירי דוקא בנודע המום תיכף אחר הנשואין וגם איזו אופן בגט בע"כ אי הכונה לכופה בכל מה דאפשר עד שתאמר רוצה אני או אף לזרוק לה גט. דבמ"ש הטו"ז ויכול לגרשה בע"כ כיון שיש מחלוקת יש להבין דמשמע דלדעת הפוסקים דל"ה מום חייב בכל הדברים שהבעל חייב לאשתו ואין יכול לגרשה בע"כ ורק כיון שיש מחלוקת יכול לגרשה מספק בע"כ וזה צ"ע, דבתשובת מהרי"ק סי' ק"ז איתא להדיא דספק איסורא לחומרא להקל לעבור על חרם ר"ג וז"ל. אמנם כבר כתבתי למעלה דנהי דאין בידינו להקל מספק ולהתיר לו לגרש בע"כ דספק איסורא לחומרא וכ"ש איסור כי האי דחמור מ"מ לא פשיטא לן מלתא עיי"ש שנסתפק הרבה מזה ופסק דאין בידינו לכוף בע"כ משום שאר מומין כדאיתא ברמ"א סי' קי"ז לפסק הלכה ורק שיכול למנוע ממנה להיות עמה וכיון דאף אם ודאי הוי מום אינו יכול לגרשה בע"כ כש"כ בשאר מום. וצ"ל בכונת הטו"ז והב"ש לפמ"ש הב"ש בסי' קי"ז דמהרי"ק לא קאי רק בנודע לבעל ושהה עמה כמה ימים והיא טוענת דידע ומחיל אבל אם היה בה מומין והוא לא ידע כיון דעשתה שלא כהוגן כופין אותה. ונמצא אי הוי ודאי מום. ודאי כופין אותה ופסק הטו"ז דגם מספק כופין אותה וס"ל לטו"ז וב"ש כשיטת הנוב"י תנינא חלק אה"ע סי' ח' דספק חרם דהוא דברי קבלה ספיקו לקולא (הנה לתשובה זו רמזתי לעיל ס' ה' אות י"א עיי"ש) ועיין בנוב"י תנינא חלק יו"ד סי' קמ"ו פלפול עצום בספק חרם. אבל לדעתי רחוק שיהי' כוונת הטו"ז וב"ש דספק חרם לקולא דבתשובת ריב"ש סי' קצ"א איתא להדיא דספיקו להחמיר ע"ש שכתב ואפילו היה בדבר ספק היה ראוי להחמיר מפני חומר הנדוי והחרם כעין שאמרו סתם נדרים להחמיר ע"ש ובסי' קע"א כתב כמה פעמים דחרם הוא מן התורה ולפענ"ד נראה להדיא דאנן פסקינן דחרם דאורייתא דהרי בחו"מ סי' ל"ד פסקינן להלכה דעובר על החרם פסול לעדות ואם החרם אין לו עיקר מן התורה הוי ככל איסור דרבנן ובעובר על איסור דרבנן מבואר ברמ"א דבעינן דוקא חימוד ממון וגם בעי הכרזה ומדפסקינן סתם דעובר על החרם כעובר על השבועה מוכח להדיא דס"ל חרם דאורייתא. ועיין בנוב"י הנ"ל מה שחילק בין חרם שקיבל הוא על עצמו ובין חרם שהטילו עליו. ומדברי הש"ע חו"מ סי' ל"ד וב"י בשם מהרי"ק מוכח דבכל חרם פסול לעדות. וגם בגוף הסברא שכתב הנוב"י בשם דאם חרם נלמד מדברי קבלה ספיקו להקל יש בזה מחלוקת

(ב) ועיין בפרי מגדים בפתיחה כוללת הביא מחלוקת אי דברי קבלה כדברי תורה דמי ועיין בר"ן דתענית צידד לומר דמגילה לאו דברי קבלה הוא דל"ה מפי נביא ועיי"ש בפרק ב' ומפאת כן אין ראיה מר"ן דמגילה גבי עיר ספק מוקפת חומה שכתב דהוי ספק דדבריהם דס"ל בדברי קבלה ספיקא לקולא עיי"ש משא"כ חרם ילפינן מאורו מרוז דהוי בנבואה ודוק. ואמנם בתשו' הר"ן סי' מ"ח משמע להדיא דחרם ר"ג הוי רק דרבנן עיי"ש מלשונו שכתב כי לא יהא חרם דר"ג יותר מאיסורא דאורייתא. גם מה שצידד לומר דאשה יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים ולמחול החרם משמע דהוי רק מדרבנן דאי הוי דאורייתא לא הו"מ לומר אי אפשי. וזה יש לדחות דהר"ן מביא ראיה מקונם שאיני נהנה לך אם אתה נוטל כור של חיטין הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם דשם הוי דאורייתא ומ"מ מהני מחילה ועיין ביו"ד סי' רנ"ח ובש"ך אות ק' בשם תה"ד בטעם הדבר דמחילה כקבלה וכקיום התנאי והטעם דכל תנאי אין הכוונה שלא יעכב האחד נגד רצונו. אבל כשנעשה רצונם א"כ נתבטל התנאי. וזה שייך דוקא בתנאי שהוא מתנה אבל חרם דר"ג שהחרם לטובת האשה ל"ש מחילה דידה רק מטעם אי אפשי בתקנת חכמים וזה ל"א רק מדרבנן וכן צריך לפרש בכוונת הר"ן ז"ל וגוף הדבר תליא באשלי רברבי. ועיין בנוב"י קמא אה"ע סי' ע"ה הוכיח מלשון תשו' הר"ן סי' ל"ח דס"ל חרם דאורייתא והפלא שלא הרגיש בתשובה זו

ואמנם גם בב"ש סי' א' ס"ק כ"א כתב בשם ד"מ דבספק תקנה אזלינן לקולא א"כ דברי הטו"ז והב"ש בסי' ל"ט כפשטן. אך אין ראיה מחרם ר"ג מב' נשים לגירושין בע"כ דתקנת ב' נשים לא תקנו רק משום קטטה. וגם לא החרים רק עד אלף החמישי ומ"ה ל"ה רק מנהג ואזלינן לקולא כמבואר בב"ש משא"כ בתקנת גירושין בע"כ ועיין בסי' קי"ט ולקמן עוד מזה

(ג) ואמנם אם הטו"ז והב"ש קאי על היכא שהתנה תנאי ע"מ שלא יהא בה מום הדבר נכון בפשיטות דכיון דבלא"ה הוי ספק קידושין דלהפוסקים דהוי מום אינה מקודשת כלל. א"כ בכה"ג ודאי מותר לגרש בע"כ דלהפוסקים דהוי מום ל"ה אשתו כלל ונהי דספיקא דדינא ל"ש לאוקמא אחזקת פנויה אבל מ"מ הוי ספק א"א ובכה"ג בודאי מותר לגרש בע"כ. אבל היכא דלא התנה תנאי אין יכול לגרש בע"כ ואמנם מדסתמו הטו"ז והב"ש משמע לכאורה כפירוש הראשון דאפילו בלא התנה יכול לגרש בע"כ. ועדיין צ"ע בכוונתם. ויצא לנו מכל זה דאף אם נאמר דפירוש הט"ז וב"ש הוא. אף בלא התנה היינו דוקא כשצוח בתחילת הנשואין תיכף. אבל בנ"ד דדר עמה ד' חדשים הדבר מבואר בתשו' מוהרי"ק שורש ק"ז ושורש ק"ה בנמצא בה מום והיא אומרת דידע ומחיל כיון שראה ימים ולא ערער דאינו יכול לגרש בע"כ כמו דפסקינן להלכה בסוף סי' קי"ז. והב"ש שכתב דבהיה בה מומין והוא לא ידע יכול לגרש בע"כ. על כרחך הכוונה שמיחה תיכף בתחילת הנשואין אבל היכא שלא מיחה תיכף ויש טענה שידע ומחיל מבואר בתשו' מוהרי"ק להיפך. והב"ש קיצר במקום שהיה לו להאריך. ובלא"ה פקפק בספר כתובה להפלאה על דברי הב"ש ודחה הראיה מתשו' הרא"ש דשם היה קודם נשואין והניח בצ"ע. באופן דאפילו היה ודאי מום לא היה יכול לגרשה בע"כ וכ"ש בנ"ד דהוי ספק מום הדבר ברור דאינו יכול לגרשה בע"כ.