בית יצחק אבן העזר חלק א רה

סי' קכא

ב"ה פרעמישלא תרל"ח

לש"ב ותלמידי ה"ה הרב הה"ג החריף המפורסם כש"ת מ' סענדר שורשטיין מנעמרוב

(א) ע"ד קושיתו בב"ק פ"ט בסוגיא דתקנת אושא אהא דאמר אביי אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב והקשה בשיטה מקובצת דאיפכא הו"ל למימר אם אמרו בנכסי צ"ב והוכיח מזה דאביי לא ס"ל תקנת אושא עיי"ש. והקשה דהא אביי ס"ל ק"פ לאו כקה"ד כדמוכח בגיטין מ"ח ע"ב דבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה ובכתובות צ"ה ע"ב ס"ל לאביי האומר לאשה נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה בעל מוציא מיד הלקוחות ואם לא ס"ל כתקנת אושא אמאי בעל מוציא מהלקוחות נכסי מלוג שמכרה ודא קו' רבתי. הנה י"ל דאביי בכתובות קאי למאן דאית ליה תקנת אושא אף דאיהו לא ס"ל כן דכה"ג אשכחן בדוכתא טובא. אולם י"ל דהתוס' כתובות דף ע"ח ד"ה לימא כתבו דתקנת אושא תקינו אף בנפלו לה מאירוסין או קודם ע"ש. ולפ"ז י"ל דאביי לא ס"ל תקנת אושא רק בנפלו לה משנשאת וכמו שרצו תוס' שם לחלק. ובב"ק דמייתי סייעתא לתקנת אושא ממשנה דמעידין אנו הקשה באבני מילואים סי' צ' ס"ק ח"י לפמ"ש הר"ן דאף דאין אוכל פירות האשה אסורה למכור לכתחלה א"כ איך מוכח ממתניתין דלא מהני מכירה מדלא משלמין העדים כאשר זמם דלמא משום דאסורה למכור לכתחלה העדים פטורים כמ"ש תוס' חולין דף ד' דמאי דאסור לכתחלה לא מקרי בר דמים. ותירץ דכיון דמשנה. רצה ריבוי תשלומין הו"ל למיתני נכסים שנפלו לה קודם שנתארסה דאותן מוכרת לכתחלה עיי"ש א"כ בנכסים כאילו שפיר ל"ל לאביי תקנת אושא. אבל בכתובות צ"ה דמיירי בנתנו לה מתנה משנשאית גם אביי ס"ל תקנת אושא. והא דאמר אביי נכסי לך ואחריך לפלוני עמדה וניסת בעל לוקח הוי שם ל"ה מתקנת אושא דהרי להרמב"ם תקנת אושא לא היה רק שיוציא מיד הלוקח גוף הקרקע לאחר מיתה וכאן משמע דמחיים הוי קרקע שלו דאס"ד דהקרקע שלו לאחר מיתה אמאי אין לאחריך כלום ועל כרחך צ"ל דדוקא מלוקח אינו מוציא הבעל רק לאחר מיתה גוף הקרקע אבל אם מכרה הקרקע גוף הקרקע מחיים שלו והוא קודם לאחריך. א"כ י"ל דאביי לא ס"ל תקנת אושא בלוקח אבל שיהי' של הבעל נגד אחריך ס"ל לתקנת אושא. ועוד דוקא בלוקח לא ס"ל לאביי תקנת אושא כיון דאית לי' פסידא ולא ס"ל סברת אנהו דאפסידו אנפשייהו. משא"כ נגד אחריך דל"ל פסידא כמ"ש תוס' ב"ב קל"ט ע"ב ד"ה התם ס"ל גם לאביי תקנת אושא והיוצא מדברינו כו דאביי ס"ל תקנת אושא בנפלו לה קודם אירוסין נגד אחריך דל"ל פסידא ובנפלו לה משנשאת גם נגד לוקח משא"כ נגד לוקח ונפלו לה קודם אירוסין ל"ל. כן י"ל דברי השיטה שלא יהי' דבריו תמוהין כל כך. עוד אפשר לומר דאביי לא ס"ל תקנת אושא דלא חשו חכמים שהאשה תמכור בחיי בעלה הנכסים כיון דאסורה למכור להפקיע ירושת הבעל, כמ"ש הר"ן אף בנכסים שאין ידועים לבעל אסורה למכור ולפ"ז בהך דכתובות דנתן האחד להאשה ואמר נכסי לך ואחריך לפלוני דבלא"ה הבעל אינו יורש ואינה עושה איסור ומותרת למכור לכתחלה לאחר חשו חכמים יותר לאיבה. דרש"י כתב דתקנת אושא משום איבה ובכל דוכתא ס"ל לאביי דלא יתכן שיתקנו רבנן דבלא"ה לא חשודה לעבור אאיסור כן י"ל בדרך אפשר

ב) ובעיקר קו' האבני מילואים סי' ץ' ס"ק ח"י בהא דמקשה תזבן כתובתה לגמרי והרי לכתחלה אין לה למכור כמ"ש הר"ן וא"צ העדים לשלם מכאשר זמם מה שאין לה לעשות לכתחלה כמ"ש תוס' חולין ד' דלא מקרי דמים לחמץ בפסח נ"ל הנה הר"מ פ' כ"א מעדות פוסק בהפיל שן עבדו וסימא עיני העדים משלמין כאשר זמם אף דאין מחויב לשלם רק תפיסה מהני כמ"ש הכ"מ ובנתיבות סי' כ"ח מבואר דלכתחלה אינו רשאי לתפוס ומ"מ משלמין מכאשר זמם וה"ה הכא אף דלכתחלה אינה רשאי למכור משלמין. אך יש לחלק דשם רצו לגרום להאדון היזק והוי היזק גמור דשמא העבד לא יחוש על לכתחלה משא"כ הכא שישלמו להאשה מכאשר זמם אין לנו דכיון דהאשה אסורה למכור לכתחלה העדים יכולים לומר מאי אפסדתיך אך מ"מ נראה דלמ"ד גורם לממון כממון דמי. הואיל ואלו מיגנב או מיתבד כדיד' דמי וכן למאן דדאין דינא דגרמי אף דל"ה ברי היזיקא ה"ה בהזיק לו ממון שלא יוכל להנות ממנו רק בדיעבד ל"ג מגרמי עכ"פ. והנה הריטב"א ריש מכות הקשה בב"ג ב"ח אמאי העדים אין משלמין שרצו להפסיד תרומה ותירץ דל"ה רק גרמא וכתיב כאשר זמם לעשות ולא לגרום עיי"ש ולפ"ז נ"ל לפמ"ש בספרי לאו"ח סי' ל"ה אות ח' בסופו בקיצור נמרץ דהיכא דעשה לאחד היזק במקצת וגרם בכולה מגלגלין עליו את הכל. וחילי מדברי תוס' ב"ק צ"ח ד"ה מתוך א"כ נהי דעדים זוממין אין משלמין לב"ג דל"ה רק גרמא. וכן באוכל חמץ של חבירו פטור אף בדיעבד יש לו דמים כיון דלכתחילה אסור ל"ה מזיק ממש. מ"מ בהך דמעידין שגירש אשתו שעשו לה היזק במקצת דהוא טובת הנאה וגרם בכולה דאם היתה מוכרת הי' לה כל הממון חייבין העדים לשלם מכאשר זמם ושפיר מקשה בגמ'. כן נלפע"ד בתחלת העיון ועדיין צריך הדבר לכור הבחינה. ועיין רש"י כריתות כ"ג דחייב לשלם להקדש בנותר אף דלא שוה מידי הואיל ואם עלה לא ירד אף דלכתחלה לא יעשה. אך רש"י כשיטתי' בחולין ד' ואכ"מ להאריך (וע' לעיל סי' צ"ג אות י"ב י"ד ט"ו שהארכתי בסתירת סברא זו ומ"ש בישוב הדבר וע' בספרי לא"ח סי' ע' אות ה' וסי' צ"ו אות ז' בדברי הנתיבות)

(ג) וראיתי דברים תמוהין לאדונינו מהרש"א ז"ל בכתובות נ' ד"ה הבעל מוציא שכתב דלר' יוחנן היכא דיש לו פירות לא יתכן לשון ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות דגם בחיי' הבעל מוציא מיד הלקוחות הפירות משא"כ לר"ל ניחא דאע"ג דיש לבעל פירות כיון דאינן כקנין הגוף אם מוכרה אותן פירות מכרה קיים ולא תקינו שיוציא אותן הבעל כמו שמצינו במזונות הבנות שאין מוציאין אם מכרו או משכנו עיי"ש. וחזיתא לדעתי' דלר"ל קודם תקנת אושא הי' יכול למכור פירות בחי' ואין הבעל יכול להוציא וזה לא שמענו אדרבה אמרינן בר"פ האשה שנפלה מתניתין בחי' ולפירות הרי דלפירות מוציאין אף קודם תקנת אושא ובודאי לא פליג ר"ל ולהדיא מבואר ביבמות ל"ו מכר הבן אין מכורין עד שימות כיון שיש לאב קנין פירות וזה לכ"ע. וקודם תקנת אושא האשה יכולה למכור הגוף לר"ל אבל הפירות הן ודאי של הבעל אף לאחר מכירה כל ימי חיי' ע"כ דבריו תמוהין ד' יאיר עינינו בכונתו

(ד) ולדאתאן עלה בגוף קו' תוס' בכמה מקומות דלר' יוחנן דק"פ כקה"ג דמי למה לי תקנת אושא. נ"ל לישב לפמ"ש תוס' בב"ב כ"ז ד"ה לא ט"ז אמה דל"א ק"פ כקה"ג עד שיהי' כל הפירות וכל ההשתמשות שלו עיי"ש בתי' הב' ומה שתמהתי על דבריהם משבת קל"ה וביארתי על נכון בספרי לא"ח סי' ל"ג. א"כ לפי המבואר בכתובות ע"ט דפירי דפירא דאתי מעלמא לא תקינו רבנן. וכתבו תוס' שם ובב"ק פ"ט דה"ה פירא דאתי מעלמא לא תקינו רבנן וכפל נכסי מלוג לאשה א"כ אין כל הפירות של הבעל ל"ה ק"פ בכה"ג. ויכילנא להעמיס זאת בכונת התוס' יבמות ל"ו ע"ב שכתבו שאני התם דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן וכוונתם דכיון דאין לו פירות רק בתקנתא והם לא תקינו לו כל הפירות דהרי פירות דאתי מעלמא לא תקינו. אמנם אף אם התוס' לא כיונו לזה אבל הדבר נכון. הן אמת דקשי' גם לתי' זה מש"ס דב"מ צ"ו דאמרינן בעל פלוגתא דר"י ור"ל והרי הבעל אין לו כל הפירות הן אמת דגם לתי' התוס' צ"ע מש"ס הנ"ל וכבר תמה על דבריהם בספר עיני ישראל. מיהו יש לישב דברי תוס' דכוונת הגמ' בב"מ צ"ו בעל פלוגתא דר"י ור"ל היינו בעל שהאשה הקנה לו הפירות כמו שכתבו תוס' גיטין מ"ח ע"ב דאף מדאו' ק"פ כקה"ג בפירות שנתנה לו ברצון מצד המנהג משא"כ לדידן שנותנת לו מתקנה ל"ה רק מדרבנן ול"ה כקה"ג ודוק

(ה) ובהפלאה כתובות צ"ה ע"ב הקשה בהא דאמרינן שם בנכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מבעל ולוקח מאחריך אם נאמר דאביי ס"ל ק"פ כקה"ג דמי (דלא כדמשמע בגיטין מ"ח ע"ב ע' תוס' סוטה כ"א) א"כ האשה אינה יכולה למכור בחי' רק המכירה חל לאחר מיתה. וכבר קדמו אחריך ואמאי הלוקח מוציא מיד אחריך הרי המכירה ל"מ מחיים ונראה לישב הנה קשי' לפמ"ש תוס' בב"ב כ"ז ד"ה לא ט"ז אמה בתי' הראשון ל"ה ק"פ כקה"ג רק ביש לו קנין בבירור לזמן משא"כ בקונה אילן כיון דכשיתיבש האילן אין לו זכות ל"א ק"פ כקה"ג דמי א"כ בפירות נכסי מלוג כיון דכשתמות האשה אין לו פירות ל"ה כקה"ג בשלמא בהך דכתב האב שדה לבנו לאחר מותו דיש לאב בבירור הפירות כל ימי חייו אמרינן ק"פ כקה"ג דמי משא"כ לבעל אין לו כל ימי חייו רק כל ימי חיי' ואם תמות האשה אין לו יש לומר דדמיא ליבש האילן שכתבו תוס'. אך הדבר נכון דבבעל ממנ"פ כל ימי חיי' יש לו פירות וכשתמות יהי' הגוף והכל שלו. מ"ה אמרינן ק"פ כקה"ג דמי ולפ"ז בהך דכתובות נכסי לך ואחריך לפלוני דהבעל לא ירש קרקע זו דהרי אמר אחריך לפלוני ואין לו לבעל רק קנין פירות כל ימי חיי האשה ל"ה קנין פירות כקה"ג ומהני המכירה בחיי' לגוף הקרקע ומ"ה הלוקח מוציא מיד אחריך. והענין נכון. הן אמת דהאבני מילואים סי' צ' ס"ק י"ז מייתי לשיטה מקובצת דגם פירות לאחר מיתתה שייך לבעל בכח התקנה אבל מלבד שדבריו תמוהים דלמ"ל לרבנן לתקן דלאחר מיתה יהי' פירות שלו כיון דבלא"ה יורש אותה ואף לפי הנ"ל בהך דכתובות דבאומר ואחריך לפלוני ודאי ל"ה פירות שלאחר מיתתה של הבעל. ולפמ"ש נצטרך לומר בהא דגיטין סוף השולח דיליף מולביתך דבעל בנכסי אשתו מביא וקורא מדאורייתא משום ק"פ ע"כ ס"ל ירושת הבעל מדאוריית'. דאם ירושת הבעל ל"ד ל"ה אמרינן מדאורייתא ק"פ כקה"ג, דמי הואיל דכשתמות האשה אין לו קנין פירות כמ"ש ולפי שיש בכ"ז לעיין אשים מחסום לפי. (וע' בדרוש בספרי דברי יצחק שהארכתי בסוגיא דק"פ)

(ו) ואשר שאל על מה שהביא זקיני ח"ץ סי' ק"ו ומפלפל בדברי רדב"ז במי שיצא מבית האסורים ואין לו רשות רק לעשות מצוה אחת אם יעשה תיכף מצוה קלה או ימתין על מצוה היותר גדולה. והקשה הרי הדבר מוכח ממישאל ואלצפן שנטמאו לקרוביהם ונדחו מפסח כדאמרינן בסוכה כ"ה וילפינן מזה דהעוסק במצוה פטור מן המצוה ל"ק לדעתי דהרדב"ז מסופק בגונא דאם יעשה המצוה קלה אח"כ ג"כ יתחייב במצוה החמורה כיוצא בהך דתמידין ומוספין דאם יעשה המוספין עדיין יתחייב בתמידין רק שאין לו משא"כ בהך דהעוסק במצוה אח"כ היה טמא וממילא יהי' נדחה מפסח ולא יבא לידי חיוב פסח כלל כיון שיהי' טמא ועיין בסוכה דאמרינן דלא מטי לידי חיוב פסח משום דנטמא קודם זמנו ולא יבא לידי חיוב פסח כלל ודוק

והנני ידידו דו"ש באהבה