בית יצחק אבן העזר חלק א רד

בשולי המכתב ודע דיש להקשות קו' נפלאה בסוגיא דכתובות ל"ב ע"ב דר"י אית ליה מילקי לקי ממונא לא משלם ומקשה והא אר"י הכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה לוקה אי דלא אתרי ביה אמאי וע"כ דאתרי דטעמי' דליכא שוה פרוטה. וקשה מאי מקשה והרי י"ל דמיירי בלא התראה רק בחבר שא"צ התראה. ומ"מ בשוה פרוטה אינו לוקה דהרי הגמ' אמרו בסנהדרין עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו. ומ"ה הוי ג"כ עשאאי"ל. וכתבו התוס' סנהדרין ט' דהיכא דעדים יודעין שיתחייבו שניהם ל"ש זה רק בנערה המאורסה יכולין העדים לומר לא ידעו שהיא חבירה. א"כ לפ"ז אף דס"ל לר"י מלקי לקי מטעם דמלקות חמורה כ"ז באתרו בי' אבל בחבר העדים שיעידו לא יתחייבו מלקות כשיזימו אותן דהעדים יאמרו לחייבו ממון קאתינן ולא ידעינן שהוא חבר ובלא התראה חייב ממון כמ"ש תוס'. ונמצא דלענין מלקות הוי עשאאי"ל ומ"ה חייב ממון וזה דוקא בהכהו הכאה שהוא שוה פרוטה אבל בהכהו הכאה שאין בו שוה פרוטה העדים שפיר יתחייבו מלקות דלא יאמרו לחייבו ממון דלא ידעו שהוא חבר דהרי אין בו שוה פרוטה, וע"כ לחייב מלקות קאתי ויודעים שהוא חבר ומ"ה חייב מלקות. ואולם בהתרו בו דלא מצ' העדים לומר לחייבו ממון דל"ב התראה שפיר מילקי לקי וצ"ע וכעין זה יש להקשות בדף ל"ג במאי דמקשה גבי' ואם אסון יהי' אי דלא אתרי בה לפי הכלל דחייבי מיתות שוגגין פטור מממון וחייבי מלקות שוגגין חייב א"כ אם יהי' אסון באשה העדים לא מצי לתרוצי דלא ידעו שהוא חבר דלמאי זה אתו דהרי גם מממון פטור. אבל בלא יהי' אסון אינו חייב מלקות דהעדים יכולין לומר לחייב ממון קאתי דלא ידעי שהוא חבר וחייבי מלקות בלא התראה חייב ממון וצ"ע

עוד יש להקשות בענין זה דבכתובות ל"ח ע"ב אמרי' שם בגמ' ולרבה דאמר חידוש הוא וכו' אע"ג דמיקטל משלם ע"כ ס"ל כר"ע דמתני' ומבואר שם דלדידי' נערה המאורסה יש לה קנס וקנסה לעצמה א"כ אדמקשה בסנהדרין באשה חבירה דהעדים יאמרו לאוסרה על בעלה באנו. עדיף להקשות עדים יכולין לומר לחייבו קנס באנו. ובזה ל"ש תי' הגמ' כשזינתה וחזרה וזינתה דא"כ מיירי כשלא כדרכה דאל"כ בעולה היא כמ"ש בנו"ב תנינא סי' כ', וא"כ חייב קנס ועדיין י"ל לחייבו קנס באנו וגם ל"מ כשזינתה מקרובותי' דגם בזה חייב קנס: אמנם לק"מ דע"כ מיירי שהעדים העידו שלא נאנסה מדחייבת מיתה וכיון שהיתה מפותה פטור מקנס דנתארסה וזינתה קנסא לעצמה ומפותה מחלה עוד י"ל לפמ"ש בתומים ל"ח דכל עיקר קו' הש"ס הוא מסוגיא דסנהדרין ח' דאוקמא שם באשה חבירה ושם, רק רבנן ס"ל כר"י ב"י באשה חבירה. ודברי רבה שבקנס מיקטל ומשלם היא לר"מ ור"מ בלא"ה לא ס"ל כריב"י. אבל לפ"ז, קשה דא"כ למה לי' לשנויי לעיל ח' דר"מ ורבנן פליגי בפלוגתא דריב"י ולימא דר"מ לשיטתי' דס"ל קנס מיקטל ומשלם ומצי עדים לומר לחייב קנס באו ומ"ה סגי בג' ורבנן ס"ל כשיטתן ובעי כ"ג, אמנם לפמ"ש דדוקא באנוסה חייב קנס לק"מ

סי' קכ

ב"ה זאראונא תרי"א. (א) בכתובות מ"ז ת"ר כתב לה פירות כסות וכלים שיבואו עמה מבית אבי' לבית בעלה מתה לא זכה הבעל בדברים אלו עיי"ש כל הסוגיא. והנה האחרונים הקשו אמאי נקיט בגמ' כתב לה דהרי אף באומר הדין כן דהרי אמר רב גידל כמה אתה נותן לבנך כו' הן הן הדברים הנקנין באמירה כתובות ק"ב ואמאי נקיט לה בכתב לה ועיין קושיא זו בהפלאה והנ"ל דבר נכון בזה. דהפנ"י הקשה בסוגיא אמאי נקיט כתב לה פירות כסות וכלים ולא נקיט פסק מעות לבתו ותירץ בדבר נחמד ע"פ מה דמבואר בסוגיא דב"ב דף קכ"ה ובש"ע אה"ע סי' צ' דבעל אינו יורש במלות אשתו. א"כ לא שייך כלל במעות פלוגתא דרבנן ור"נ דהרי בלא"ה אינו יורש דהו"ל מלות אשתו. ומ"ה נקיט בפירות כסות וכלים דהוי בעין ולא מלוה ובעל ההפלאה הקשה דהרי ע"כ צריך לומר דהאב לא הקנה פירות כסות וכלים מיוחדים. דבמאי קנה אותם דהרי מטלטלין אין קונים בשטר אע"כ דהאב חייב עצמו בתורת חיוב בפירות כו' וא"כ עדיין מלוה הוא והדבר יפלא הרי הבעל אינו יורש במלוה עוד הקשו אדברי ש"ע אה"ע סי' נ"ג דגם הם פסקו דבמן הנשואין כ"ע לא פליגי והבעל יורש אף שהם עדיין בבית אביה והרי הבעל אינו יורש במלוה כנ"ל

(ב) והנ"ל דבר חדש אחרי שנדקדק דבש"ע ח"מ סי' רע"ח בה' בכור איתא בטור ובש"ע הבכור אינו יורש במלוה ואפילו במלוה בשטר ועיין בב"י דאנן לא פסקינן כרבי דאית לי' בב"ב קכ"ה דבשטר חוב בכור נוטל פי שנים עיי"ש ומדוע באה"ע גבי בעל בסי' צ' איתא סתם אינו יורש במלוה. ואמאי לא כתבו דין מלוה בשטר. ואם היה להם זה דבר פשוט אמאי כתבו בח"מ לענין בכור. והנ"ל דלא לחנם השמיטו גדולי הקדמונים דבאמת במלוה בשטר בעל יורש אשתו ורק במלוה ע"פ אינו יורש אף דבבכור אינו יורש אף במלוה בשטר מ"מ בזה יש חילוק בין בעל לבכור. והוא דבגמ' ב"ב דף קכ"ה איתא שם בזה"ל תנו רבנן בכור אינו נוטל פי שנים לא בשבח שישביחו הנכסים כו' רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו הנכסים כו' ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים עיי"ש, ומפרש רשב"ם דעיקר פלוגתתם הוא לענין שבח כדיליף מקרא דכל אשר ימצא. ובירשו שט"ח תליא נמי בהא. דבאמת עיקר השט"ח דהנייר הוא בעין ולא חשיב ראוי ורק החוב הוא אינו בעין וכיון דיריש הנייר דהוא בעין גביית החוב הוי שבח. דהנייר השביח ומעיקרא אינו שוה כל כך. ואח"כ הלוה נותן בעדו סך ההלואה. עיין ברשב"ם בזה ומש"ה לר' דא"ל דבכור נוטל פי שנים בשבח ה"ה כאן כיון דיורש הנייר גביית חוב הו' שבח. לא כן לרבנן דס"ל דבכור אינו נוטל פי שנים בשבח ה"ה הכא אינו יורש במלוה עיי"ש. וכן פסקינן בש"ע ח"מ סי' רע"ח דבכור אינו יורש בשבח ומש"ה אינו יורש במלוה אף מלוה בשטר. ועיין בתוס' ב"ב ד"ה אין הבכור שהקשה לשי' רשב"ם דמ"מ יטול הבכור פי שנים בשטר. ואח"כ יטול החוב דהוי כמו שהשביחו לאחר חלוקה ובודאי בשבח לאחר החלוקה כ"ע מודי דהבכור נוטל פי שנים. ובספר קצה"ח סי' הנ"ל אות ו' מישב דברי רשב"ם לשיטת הרשב"א דשטרות לאו בני חלוקה ניהו ומש"ה א"א לחלוק קודם גביינא ומש"ה הגביינא הוי שבח ששבחו הנכסים קודם שחלקו. ומעתה כיון. דאיתא בא"ע סי' צ' דהבעל נוטל בשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתתה והוא פשוט מסוגיא דבכורות ומבואר בכל הפוסקים הדבר מבואר מעצמו דהא דאינו יורש במלוה היינו דוקא במלוה ע"פ כיון דאינו בעין. אמנם במלוה בשטר בודאי יורש דנהי דאינו יורש החוב מ"מ השטר הרי הוא יורש והחוב הוא כשבח והבעל נוטל שבח והוא דבר פשוט וא"כ מיושב לנכון קו' ההפלאה הנ"ל דבדקדוק נקט הש"ס כתב לה דבכתב ל"ש סברת פנ"י הנ"ל כיון דמלוה בשטר שפיר יורש הבעל כדאמרן. ומ"ה ג"כ לא הוצרכו לכתבו הרמב"ם והטור רק כתבו סתם הבעל אינו יורש במלוה. אמנם בשטר כבר כתבו דבעל נוטל בשבח וה"ה במלוה בשטר דהא בהא תליא כמבואר והוא דבר חדש וזה דלא כמשמעות גדולי האחרונים דבעל אינו יורש אף במלוה בשטר. ובזה מיושב מה שהקשה באבני מילואים סי' צ' ס"ק ז' וכבר הרגיש בפני יהושע. אמאי יורש הבעל כתובת נצ"ב הרי הבעל אינו יורש מלות אשתו ובמלוה שעמו יורש פלגא כמו בכור ואמאי יורש כל הנצ"ב. ולפמ"ש לק"מ דכיון דבעל נוטל שבח ועדיף מבכור מ"ה יורש השטר והנכסים המה שבח כדכתיבנא

(ג) אמנם לפ"ז קשה לי קושיא גדולה דבב"ק פ"ח ע"ב אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא (דאיתא לתקנת אושא) מעידין אנו באיש פלוני שגירש אשתו ונתן לה כתובתה והרי היא תחתיו ומשמשתו ונמצאו זוממין וכו' ישלמו טובת הנאה כתובה ואס"ד ליתא לתקנת אושא תזבין כתובתה לגמרי אמר אביי אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל ולהנ"ל עדיין תקשה אמאי אין משלמין רק טובת הנאה ישלמו חצי הכתובה. דבידה לזבין השטר של נכסי צ"ב שנתן לה בעלה והשטר שלה ואף שתמות השטר מוחלט ביד הלוקח והבעל אין יורש אותו א"כ שוב אין הבעל יורש רק חצי המלוה שלו דל"ש הסברא דגוף החוב הוא שבח מהשטר דהרי אין יורש השטר ולישלמו העדים החצי. ואין לומר דמ"מ הלקוחות לא יטלו הכתובה רק יורשים של האשה כדין מלות אשתו דהבעל אינו יורש והיורשים ירשו דז"א דכיון דתמכור הכתובה הפקיע כח היורשים כדין כל מוריש שיכול למכור והיורשים אינן יורשים ודוקא אם בעל יורש אינה יכולה למכור הנכסים דאתי בעל ומוציא בנכסי מלוג לתקנת אושא ובנכסי צאן ברזל לכ"ע אמנם אם בעל אינו יורש במלוה רק היורשים דידה לגבם מהני מכירת הכתובה. ודא הערה נפלאה

(ד) והנלע"ד בזה דלכאורה הסוגיא תמוה דמה ס"ד דמקשה להביא ראי' מנכסי צאן ברזל לנכסי מלוג עד דקאמר אביי אם אמרו. והרי בתקנות אושא אמרו בהדי' בנכסי מלוג ומבואר דוקא בנכסי מלוג הוצרכו לתקנה ולא בנצ"ב. ונראה דמבואר בש"ע וברא"ש דהא דאמרינן בעל אינו יורש מלות אשתו דוקא במלוה שהלותה קודם נשואין אבל בהלותה לאחר נשואין כיון דשלא כדין הלותה שהרי הבעל אוכל פירות הבעל יורש אותה מלוה כמו בתקנות אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות וכתבו הח"מ והב"ש דאפילו נכסי מלוג שאין לבעל פירות כגון שנתן לה אחד ע"מ שאין לבעלה רשות בהן כיון שאם הי' בביתו הי' יורש אף שהלותה הבעל יורש ומעתה אף אם נאמר דאם איתא לתקנת אושא אינה יכולה למכור אף גוף השטר דנהי דהוא בודאי שלה כדין כל מלוה מ"מ הוה מתנת הבעל או דהוה כשאר נכסי מלוג ונהי דאינו אוכל פירות השטר שהרי טובת הנאה שהם פירות השטר ואינו אוכל פירות מ"מ הבעל ודאי יורש גוף השטר ואין בידה כח להפקיע ירושה ואם מכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות אם איתא לתקנת אושא. וכשנוטל השטר החוב הוה שבח והבעל נוטל בשבח ומ"ה לא מצית למכור הכתובה אבל אי ליתא לתקנות אושא א"כ השטר אינו מוציא מלקוחות ושוב הוה מלות עצמו ועכ"פ לישלמו העדים החצי ועל כרחך איתא לתקנת אושא ושפיר אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא

אמנם אביי דדחה אם אמרו בנכסי מלוג כשיטתי' ס"ל דהמעיין ברשב"ם בב"ב קכ"ה ד"ה לטעמייהו דבני מערבא יראה דהא, דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה דהו"ל ראוי זה דוקא למ"ד בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והו"ל ראוי אבל למ"ד למפרע הוא גובה הו"ל כגבוי ונוטל פי שנים וה"ה דבעל יורש מלות אשתו א"כ לאביי דס"ל למפרע גובה הבעל יורש מלות אשתו ואין ראיה ממשנה לנכסי מלוג דאף אם השטר מכור ללוקח מ"מ גוף המלוה יורש הבעל על כן דחי שפיר אם אמרו בנכסי מלוג עוד י"ל לפי המבואר בב"ב קע"ה ע"ב בגמ' דמקשה לרבה דס"ל שעבודא לאו דאור' מהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו עיי"ש. ומבואר דאם שיעבודא דאוריי' יש לבכור פי שנים במלוה ואביי דס"ל למפרע גובה משמע דס"ל שיעבודא דאוריי' וכ"כ הפנ"י דלא כמ"ש תוס' גיטין נ' ע"א ד"ה כיון אך כתי' השני שם וכ"כ במלא הרועים ערך שיעבודא דאוריי' אות מ"ב שם על כן אביי ס"ל דיורש מלוה אך דצ"ע ברמב"ם דס"ל שעבודא דאוריי' ומ"מ בכור אינו נוטל במלוה. וכבר הרגיש בזה קצת במלא הרועים שם אות כ"ב אמנם למ"ש בשם הרשב"ם דלמ"ד למפרע גובה יורש במלוה בלא"ה ניחא הכל ודוק היטב כי הוא כפתור ופרח. (וע' לעיל סי' י"ד אות ו' שרמזתי על תשובה זו) מ"מ כל דברי נאמרים לשיטת הרשב"ם ודוק היטב: