בית יצחק אבן העזר חלק א רג

או כמו שאכתוב לקמן ואליבא דאמת דפסקינן דחייב איציאה ל"ק מידי. ושפיר חייב קנס בין אהעראה בין אגמר ביאה וזה נכון אך בגוף הדבר אם חייב קנס איציאה עוד צריך חקירה ושקול בפלס ודוק

(טז) ולפי הנ"ל יש להקשות בסוגיא דכתובות ל"ב דמקשה ממתניתין דאלו נערות על משנה דאלו הן הלוקין וקשה לשיטת התוס' ביבמות דאינו חייב קנס רק בגמר ביאה א"כ לוקי מתניתין דאלו הן הלוקין בהעראה דאינו חייב קנס וחייב מלקות משא"כ מתניתין דאלו נערות מיירי בגמר ביאה וכבר הקשה כן בהקדמת פ"י בשם חתנו ותי' דהגמ' סמך דע"כ מיירי מתניתין דאלו הן הלוקין בגמר ביאה דבהעראה ניתן להצילה בנפשה ואינו לוקה עיי"ש. ובזה לדעתי מיושב קושיית תוס' בכתובות שם דלא מקשה על הבא על הממזרת עיי"ש. ולהנ"ל מיושב שפיר דארישא יש לומר דמאי דחייב מלקות בממזרת היינו בהעראה דבממזרת לא ניתן להצילה בנפשה משא"כ הבא על אחותו ע"כ מיירי בגמר ביאה דאין לוקין בהעראה דניתן להצילה בנפשה. וזה דבר נכון מאוד. ומצאתי אח"כ שכונתי לדעת הגאון מ' בעריש בהקדמת פנ"י. אמנם להנ"ל דאף בהעראה חייב מלקות איציאה ונאמר דקנס לא מחייב איציאה תקשי דנוקמא מתניתן דאלו הן הלוקין בהעראה דחייב מלקות איציאה דאיפטור מקטלה וקנס לא מחייב רק אגמר ביאה ומתניתן דאלו נערות בגמר ביאה. ובזה ל"ק מה שהקשה הפ"י דכיון דבהעראה לא מחייב קנס וחייב מלקות אז איך יפטור אח"כ ממלקות שכבר נתחייב. דטעמא מאי חייב מלקות היינו שחייב על היציאה משא"כ בלא היציאה בהעראה רק שגמר ביאתו בא חיוב קנס ומלקות אגמר ביאה דאכניסת העראה מתחייב בנפשה ובגמר הביאה חייב ממון ומלקות ומש"ה משלם ממון משא"כ מתניתין דאלו הן הלוקין שלא עשה רק העראה חייב איציאה והיא קושיא גדולה ונפלאה מאוד

(יז) אמנם לדעתי קשה יותר בסוגיא אם נאמר דחייב קנס בהעראה נוקי תרווייהו בגמר ביאה ומ"ה חייב קנס שנתחייב אהעראה ואגמר ביאה חייב מלקות דאין כאן חיוב ממון על הגמר והוא חייב מלקות אכל כח וכח. ואם נאמר דקנס אינו חייב בהעראה או דכאן וודאי אינו חייב קנס כיון דבהעראה ניתן להצילה בנפשה מ"מ מאי מקשה דנוקי תרוייהו בגמר ביאה ומ"ה חייב קנס דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקי לא לקי. מ"מ חייב מלקות אהיציאה לאחר גמר ביאה ול"ק מתניתן אהדדי ומתוך קושיות אלו יראה לי דעולא לשיטתו דס"ל שבת כ"ט ע"ב דפלוגתא דר"י ור"ש בדבר שאינו מתכוין היינו באפשר ולא קמכוין ולשיטתו כתבו תוס' פסחים כ"ו ב' דלא אפשר ולא קמכוין לכ"ע שרי. ובלא אפשר וקמכוין ג"כ מותר לר"י כמו דס"ל לרבא ולשיטה זו כתב בהפלאה כתובת נ"א ובמקנה קדושין ד"י דאם משמש מת בעריות חייב. אינו חייב על יציאה דהוי לא אפשר דאף אם יפרוש באבר מת חייב. ונהי דקמכוין בהיציאה להנאתו פטור. ונאמר דגם בתחילתו במזיד דינא הכי כיון דעל ההכנסה קלב"מ גם על היציאה פטור בלא אפשר וקמכוין וכעין סברת התוס' בגיטין דף נ"ג סד"ה קלב"מ

ונמצא דמ"ה מקשה מתניתין אהדדי דאם חייב קנס ליכא לחייב מלקות איציאה דהא לא אפשר וקמכוין וס"ל כר"י דפטור ומ"ה ליכא למימר דאלו הן הלוקין מיירי בהעראה לבד דאכניסה ניתן להצילו בנפשו ואיציאה אינו חייב. לכן ליכא לאוקמא בגמר ביאה וחייב איציאה דביציאה פטור ועפ"ז הי' מקום ליישב קו' התוס' ד"ה אלמא קסבר עולא שהקשו דמנ"ל דקסבר עולא ממונא משלם מלקי לא לקי בכל דוכתא דלמא בכל מקום מלקי לקי ושאני הכא דגלי קרא נערה הנערה וכו' ולהנ"ל יש ליישב דאס"ד בכל מקום מלקי לקי לא מוכח מקרא מידי. די"ל דכאן בחייבי כריתות על תחילת הביאה אין לחייבו דניתן להצילו בנפשו וקרא ס"ל באמת חייב קנס על היציאה בלא עביד רק העראה דמלקות אינו חייב כיון דלא אפשר וקמכוין ומ"מ חייב קנס כיון שנהנה. וזה עדיף יותר מלומר דקרא מפקיע ממה דקי"ל בכל דוכתא מילקי לקי. ונמצא אדרבה משנה דאלו נערות מיירי בהעראה וחייב קנס על היציאה דאינו חייב מלקות. משא"כ משנה דמכות מיירי בגמר ביאה דבזה חייב מלקות ומילקי לקי ממונא לא משלם ואתי שפיר הכל ול"ק קראי אהדדי מכדי רשעתו. וזה עדיף יותר מלומר גזה"כ היא אלא וודאי ס"ל לעולא בכל דוכתא ממונא משלם מילקי לא לקי. וא"א לתרץ משנה דמכות בגמר ביאה דכיון דלא הי' יציאה אחר העראה בא חיוב הקנס בגמר ביאה דאכניסה ניתן להצילו בנפשה. ואז אינו חייב מלקות בגמר ביאה דממונא משלם מילקי לא לקי ומיושב קו' התוס' בטוב טעם ומ"מ בגוף הדבר הרבה יש לדבר ולפלפל אי אינו חייב איציאה מלקות וגם אי חייב קנס. דלפי הסוגיא הפשוטה בשבועות חייב מלקות. ומ"מ מה שכתבתי על דברי הרמב"ם הוא נכון וברור מאד: (חי) והנני חוזר לדברי כ"ת מה שכתב ליישב דברי תוס' מכות ט"ז ד"ה אי דקטלה. לפי מה שפי' מהרש"ל הקו' שקשה לדבריו דהי"ל לאוקמא במזיד בלא התראה ותי' הוא דא"כ הו"ל רודף וניתן להצילה בנפשו ופטור ממלקות זה ליתא דמ"מ הי"ל לאוקמא ביכול להציל באחד מאיבריו כמו דמוקי בסנהדרין דף ע"ד. ואי דהרודף בעצמו יכול להציל אף בכה"ג גם שם קשה כן ומה שהקשה על הב"י בסי' תכ"ה שכתב דבאומרת הניחוהו שלא יהרגו אותו גם רבנן מודים וא"כ אמאי מוקי לה במפותה ולוקי באומרת הניחוהו שלא יהרגנו. ולכאורה י"ל דאין ה"נ הא דמשני במפותה הכונה שאומרת הניחו לו שלא יהרגנו דאינה מקפדת על עצמה והו"ל כמפותה. ולפענ"ד נראה דבאומרת כן אין לה קנס ביתומה. דהרי אפילו תחילתו באונס וסופה ברצון אין לה קנס ובהפלאה הקשה ביתומה למה יש לה קנס נימא שמא סופה ברצון עי"ש. ע"כ צ"ל דהוי איני יודע אם פרעתיך כיון דהחיוב. ודאי ומחילה ספק משא"כ בזה דקודם הבעילה אומרת הניחו לו שלא יהרגהו הא מתרצית להבעל באופן דזה הו' פיתוי גמור. ובאומרת שלא יהרגה הוי כמו דאמרינן בנשי דגנבי גנבוהו בכתובות כיון דמחמת יראה הוא הו"ל אונס משא"כ אם אומרת שלא יהרגו אותו ל"ה אונס והוי רצון דדבר ממוצע אין לנו רק או אונס או רצון. ואף אם נאמר דבאמת אנוסה רק שלא היה רצונה שיהרגו מחמתה זה הוי אונס דאתי לה מנפשה כיון שהיה לה הצלה וזה ל"ה אונס כמבואר בס"ס ר"ה בחושן משפט אלא דלענין צער יש לעיין דהטעם הוא דפקחת יאמרו שאין להם צער. וזה ל"ש בענין זה מ"מ צ"ע דלענין צער באמת יש לה. ובזה מיושב קו' תוס' מה שהקשה ממפותה תקשה לי' דמחלה אם נאמר דבכה"ג לאו מחילה גם הקנס י"ל לא כמו ששיערנו לעיל. אבל על הב"י לא קשה די"ל הוא מפרש באמת כונת הגמ' כן במפותה וכ"ת כתב דברים נכונים בישוב קושיתו דהוא רשאי להרגו דשוב מקפדת וחייב מיתה לדידה ופטור מתשלומין כמ"ש השעה"מ בשיטת הפוסקים דיכול להציל באחד מאיבריו רשאי הנרדף להרוג אלא לפי"ז תקשה מה משני במפותה. והרי גם במפותה יכולה לחזור קודם הביאה ואם לא יפרוש ממנה רשאי להרגו להציל עצמה. וע"כ צ"ל דלע"ע כ"ז שלא חזרה אינו רשאי להרוג אותו. וה"ה הכא כיון שאמרה הניחהו לו שלא תהרגנו וגילתא אדעתא דאינה מקפדת גם הוא אינו רשאי להרוג כל עוד שלא תגלה דעתה שרצונה להרגו והוא לא יפרוש ממנה ואין להפריש בין זל"ז. ועוד דכיון דהקנס לאביה הו"ל ממון לזה ונפשות לזה וכמו שצ"ל על הקושיא יכול להציל בא' מאבריו. וכבר העירו כן המפורשים

(יט) מה שהקשה על הקצה"ח סי' ל"ד שכתב בגזל ובא אחר וגזלו ונאבדה מידו פטור מלשלם. והקשה מתוס' דכתובות ד"ל בתחב לו חבירו מרצונו מיד כשמשים בפיו ולא אהדרי' חייב באונסין. וכבר הרגיש בזה הנה"מ והובא בדבריו הנה דברי הקצה"ח צריכין ביאור מגמ' ב"מ דף כ"ו ראה אבידה לפני יאוש ונטלה וגזלה עובר משום לא תגזול אף דלא הו' ברשותו דבעלים כמו שכתב הקצה"ח דגוזל מגזלן דלא הוי גזלן דבעלים כיון דלא הו' ברשותו ה"ה באבידה שייך האי טעמא. וצ"ל כיון שמצא אבידה ונטלה שוב ברשות הבעלים הו"ל גזלן דבעלים ומעתה ה"ה בכל גזלן שתחב מרצונו לחבירו איהו חייב להחזיר לבעלים מטעם השבת אבידה וכמו בטוען טענת גנב באבידה דמשלם כפל ובגנב אחר הגנב אינו משלם ומבואר בתוס' ב"ק דף ע' הטעם דל"ה ברשות בעלים. וצ"ל דאבידה הוי ברשותו ומ"ה, כשטוען ט"ג משלם כפל. א"כ בגזל בע"כ מגזלן ל"ה גזלן דבעלים דל"ה ברשותו בשעת שגזל. אבל בנתן לו הגזלן מרצונו חייב להחזיר לבעלים מטעם השבת אבידה וכשאינו מחזיר הוי גזלן דבעלים. כמו ט"ג באבידה ושפיר כתבו תוס' דחייב באונסין מיהו הרמב"ן כתב הובא בשטמ"ק ב"מ כ"ו ומובא ג"כ בקצה"ח סי' קס"ג דגם באבידה בנטלה ע"מ לגזלה ל"ה ברשותו דמרא ומהני יאוש ול"ה ידו כיד הבעלים. ולפ"ז צ"ע אמאי עובר על לא תגזול לשיטת הקצה"ח דהיכא דל"ה ברשות הבעלים אינו עובר על לא תגזול מיהו התוס' דס"ל שם באהדרי' מתקן הלאו דלא תגזול לא ס"ל כרמב"ן והרבה יש לדבר מזה ואקצר. ועוד גם לסברתינו דברי הריב"ש שהובא בקצה"ח, אינן מיושבין דבחולק עם הגנב כיון שמרצונו נתנו לו חייב להחזיר להבעלים משום השבת אבידה. וידו כיד הבעלים וכשגוזל זאת הו"ל כגוזל פקדון. מ"מ הרוחנו בזה להבין הדבר דלא כהנה"מ שמודה להקצה"ח בלא עשה תשמיש עוד דלא הוי גזלן. ולדעתינו כיון שבא לידו חייב מטעם השבת אבידה והו"ל גזלן ככופר בפקדון. והריב"ש מיירי לאחר יאוש דל"ה גזלן מטעם משיב אבידה דאם אבידה היא קניא ביאוש. ואין העת מסכים להאריך יותר בזה

(כ) מ"ש על דברי הפ"י שהובא בקצה"ח סי' ש"פ דקדשים שחייב באחריותן יכול למכרן והקצה"ח כתב הגע על עצמך איך הנפקד יכול למכור הפקדון של חבירו. וכ"ת כתב לישב. עפ"י דברי התוס' פסחים שכתבו לחלק בין היכא שהדבר הי' של הנכרי ונשאר בידו זכות דל"מ מצי מסלק בזוזי ובין היכא שלא היה מעולם של הנכרי וה"ה הכא כיון שהוא הקדישו לא נפקא מרשותו. כעין סברת התוס' אלו כתבו ג"כ ביבמות ל"ה לענין קנין פירות, כיון דאין לה פירות אלא מכמה וכו'. אמנם לענין דבר הגל"מ שיכול למכור לא יגהה בזה מזור לדברי הפ"י דעדיין תקש' והגע על עצמך במכר בק"ס והשאיר הפירות אצלו כגון שלא לקח המעות והוא במשכון אצלו באופן שחייב באחריות היוכל למכור לאחר ויהיה מכירתו מכירה וזה ודאי ליתא. אמנם אנכי ת"ל במק"א יצאתי לישע דברי הפנ"י (ע' בס' לא"ח סי' נ"ט אות ח') והנה נ"ל בראשית ההשקפה על קו' דאמאי מלקין אותו בחייבי כריתות והרי ניתן להצילו בנפשו. ואמאי לא הקשו הגמ' בסנהדרין על משנה דאלו הן הלוקין דהי' אפשר לומר דקיי"ל חייבי כריתות שלקו נפטרו מכרת ואם אין מלקין אותו יהיה חייב כרת דבזה לא נפטר מה שניתן להצילו דבדיני שמים לא אמרינן הכי דכדי רשעתו ברשעה האמורה לב"ד הכתוב מדבר, א"כ המלקות ל"ה חומרא גבי' כיון דנפטר ע"י כן מכרה לדר"ח בן גמליאל ובהשקפה ראשונה עולה יפה. אבל לאחר העיון אי אפשר לומר כן דכיון דפטור ממלקות מדינא דכדי רשעתו דמיתה פוטרו איך הב"ד רשאין כלל להכותו ואין להאריך בזה יותר: