בית יצחק אבן העזר חלק א רב

(וכבר כתבתי כן בספרי לאו"ח סי' צ"ו אות ו') ומה שאמרו שם אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו ומהני תפיסה אף דגם בזה ניתן להציל' בנפשה היינו דכיון דנותן לה מדעתה האתנן והיא מפותה ולא ניתן להצילה בנפשה ורק דהו"ל חייבי מית' והב"ד רשאין להמית ולא הוא ומהני תפיסה דידה משא"כ בבא במחתרת דגם רבא בעצמו הי' רשאי להורגו ועליו קאי כדי רשעתו וז"ב. ובהכי יתישב מה שהקשה בטורי אבן על סוגיא דסנהדרין פ"ו במתכוין להרוג את זה והרג את זה מחייב לי' רבי ממון ורבנן פטרו ואי תפסו יורשין ומקדשי אשה לרבי מקודשת. והקשה מזה לשיטת רש"י ב"מ צ"א דכל קלב"מ מהני תפיסה ואף לרבנן מקודשת ולהנ"ל נכון מאוד דכיון דמצוה ביד גואל הדם להמית את הרוצח והיורשים מיקרי גואלי הדם כדאי' ברמב"ם פ"א מרוצח ורש"י פי' בסנהדרין מ"ה דקרא קאי על שוגג א"כ כיון דביד היורשים להמית את הרוצח ומצוה בידם להמית בפגעו גם עליהם קאי כדי רשעתו ול"מ תפיסתם. דהוה מטעם עביד אינש דינא לנפשי' וכאן דהיא מצוה להמיתו ל"מ לתפוס ממון וזה ברור, ואף דברמב"ם איתא דנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור מגלות מ"מ מבואר פ"ו מרוצח ה"י דאם מצאו גואל הדם פטור. ולרש"י מצוה להרגו והסברא ברורה ונחמדה מאוד. ולפ"ז צ"ל הא דאיצטריך לתנא דבי חזקי' על שוגג. והרי בלא"ה חייב מיתה לגואל הדם דהו"א כיון דאין חיוב לב"ד והב"ד יכולין לעונשו בממון מ"ה איצטריך לתנא דבי חזקי' וזה ג"כ טעם דרש"י שכתב שוגגין אבל שיתפוס היורש מטעם עביד אינש דינא לנפשי' זה ודאי ל"מ תפיסתו וע' בקצה"ח סי' ת' שהביא דברי הטורי אבן

(יב) ואמנם מה שהקשה שם לשיטת הג"א ב"ק דס"ל להדי' בהרוג דתפיסת יורשים מהני צ"ל דהגהות אשרי ס"ל דהא דאמרינין מצוה בגואל הדם קאי על מזיד כשיטת רוב הפוסקים ע' מ"ל ריש ה' רוצח בשוגג ל"ה מצוה והגהות אשרי מיירי בשוגג ול"ה מצוה בגואל הדם ומ"ה מהני תפיסה ביורשין. משא"כ בהסוגי' דהנחנקין דלרבנן מחויב מיתה והוה מצוה בגואל הדם ול"מ תפיסה ביורשין והדברים נחמדים ולרש"י דס"ל דגם בשוגג מצוה בגואל הדם גם בשוגג ל"מ תפיסה ואם נאמר דמה שחייב מיתה לגואל הדם פוטר מתשלומין הי' מקום לומר בזה מה דאמרינין בסנהדרין פ"ד הניחא למאן דאית לי' תנא דבי חזקי' אלא למאן דלית לי' היקשא למ"ל, והתוס' בכתובות ל"ד ובסנהדרין ע"ח הקשו דמשמע דאיכא תנא דחולק ובכתובות משמע דליכא דחולק ולהנ"ל י"ל דמאן דאמר מצוה בגואל הדם ל"צ כלל לתנא דבי חזקי' מהיקשא דמכה בהמה דבלא"ה פטור דחייב מיתה לגואל הדם ולפ"ז יקשה בכתובות דמקשה לר"י דחייבי מיתות שוגגין ודבר אחר חייב מאם לא יהי' אסון ענוש יענש מאי לאו אסון ממש הא אם מתה לא יענש ולהנ"ל כיון דהבעל גואל הדם דהוא היורש מ"ה פטור. משא"כ ר' יוחנן מיירי בשאר חייבי מיתות וצ"ל דמשמע דר"י מיירי ג"כ ברוצח וע' עוד בתוס' כתובות ל"א הקשו לשיטת רש"י דממון לזה ונפשות לזה חייב דאם אסון באשה פטור מדמי ולדות. אף דהוי מיתה לאשה ותשלומין לבעל ולהנ"ל לא קשה דהבעל גואל הדם וחייב מיתה לדידי' ולפ"ז למאי דאמרינין ב"ק מ"ג התורה ריבתה דמי ולדות ואפי' בא עלי' בזנות ובזה ל"ה גואל הדם והוה הוכחת התוס' מזה והרבה יש לדבר ולפלפל בכ"ז

וע' עוד בתוס' מכות ט"ו, ד"ה אי דקטלה שהי' בשוגג ותי' דהוה כמו מתה מאלי'. ועדיין תקשה דילמא מיירי בהרגה במזיד בלא התראה ולשיטת הרמב"ם דס"ל דחייבי מיתות שוגגין פטור מממון אבל ממלקות לא פטור ובפלוגתא דר"י בחולין פ"א קאי גם למסקנת הש"ס כתובות ל"ד הקש' קו' התוס' ולהנ"ל נכון דבקטלה בלא התראה מצוה בגואל הדם וחייב מיתה ופטור ממלקות לכ"ע ובמקום אחר הארכתי ג"כ לבאר דהואיל וכונסין אותה לכיפה פטור ממלקות והארכתי בדברי טעם (וע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' ס"ח אות א')

(יג) והנה בשעה"מ ה' שבת מקשה למה שמסופק המ"ל אי כל הני דניתן להצילה בנפשה לא שייך בשבת והקשה דא"כ מה מקשה בסוגיין מאלו נערות שיש להם קנס נימא דמיירי בשבת דלא ניתן להצילה בנפשה ותירצתי (ע' בספרי לאו"ח סי' ט' בש"ה) לשיטת רש"י ב"ק ל"ה ד"ה רבא דלתנא דבי חזקי' כמו שפטור שוגג ה"ה במקלקל נהי דפטור ממיתה, מ"מ פטור מממון עיי"ש ולפ"ז בבעל בשבת דאמרו בכתובות ה' ע"ב דהו"ל פתח ורק מקלקל אצל הפתח עיי"ש א"כ מ"מ פטור מממון ומעתה ליכא למימר מתניתין דאלו נערות מיירי בשבת דבשבת פטור מקנס דהו"ל מלאכה ומקלקל דמיתה פוטר מתשלומין ולפ"ז מוכח מקושית הגמ' דקנס אינו חייב רק בהשרת בתולים דאס"ד דהוה קנס בהעראה לישני דמיירי בשבת בהעראה דאינו משיר בתולים ומ"ה משני שפיר דממונא לא מחייב עד גמר ביאה דע"כ ס"ל לסוגיין הכ' ופליגי אהירושלמי דמחייב קנס בהעראה ומיושב קו' התוס' שם על הא דמשמע בתי' הגמ' דלא מחייב קנס בהעראה דע"כ בקושיא ס"ל הכי ודו"ק

ואמנם כ"ז לר"י דדשא"מ אסור ולרש"י חייב חטאת אליבא דר"י משא"כ לר"ש דדשא"מ מותר ובבעילה לא מכוון לפתוח עדיין תקשה כנ"ל ואמנם באמת הוה הוצאת הדם והפתח פסיק רישי' רק יש בקיאין בהטי' ובאונס ומכוין להנאתו דאין בידו לצמצם לבעול בהטי' ודאי הוה פסיק רישי' ולכן א"א למיפטר ממיתה רק מטעם מקלקל ולרש"י פטור מממון ונראים דברינו

(יד) ולדאתאן עלה מה שהקשה התוס' ביבמות נ"ט על סוגי' דסנהדרין דמקשה למ"ד העראה זו הכנסת עטרה והרי גם לדידי' אתיא שפיר דפגמה בהעראה וקנס לא מחייב עד גמר ביאה נראה לישב הכי דכבר הקשה בישי"ע בסי' קע"ח לפי המבואר בכריתות בשפחה חרופה דעדים לא יכלו לראות גמר ביאה א"כ איך חייב קנס שמא לא גמר ביאתו וצ"ל דכיון דברוב פעמים גומר הביאה היכי דמודה הבועל לא חשיב מודה בקנס. וכעין שכ' המהרש"א בריש פרק שור שנגח לענין גמל האוחר בין הגמלים עיי"ש. ואמנם לי קשה קו' גדולה דהגמ' הקשה על חייבי כריתות אמאי משלם קנס והרי בלא"ה קשה דהו"ל עשאי"ל דהעדים יאמרו שבאו לאוסרה לכהן כמו דהקשו בגמ' סנהדרין מ"א וכאן מיירי בלא התרו כדמוקי בכתובות ל"ב ועוד קנס א"צ התראה ולמסקנא דמשני בבא עלי' שלא כדרכה והדר בא כדרכה א"ש או במפותה אתי שפיר דמדהעידו ע"ז ע"כ באו לחייב קנס אבל להו"א קשה וצ"ל כמ"ש תוס' סנהדרין ד"ט ע"ב דהיכי דהעדים ידעו שחייב לא מצי למיסר בהכי. והך דסנהדרין מ"א באשה חבירה העדים יכולים לומר לא ידעו שהיא חברה עיי"ש. ומעתה א"ש הכל דבחייבי כריתות ליכא למימר דחייב על גמר ביאה דהרי ע"ז לא העידו עדים ואינם יודעין מזה וא"כ הוה עשאי"ל דיכולים לומר לאסרו לכהן באו בשלמא בכל נערה י"ל דאם לא ידעו בגמר ביאה מאי בעי להעיד דהרי קנס אין חייב אלא על גמר ביאה משא"כ בחייבי כריתות יכולים לומר לאוסרו לכהן באו ועל גמר ביאה לא העידו כלל והו"ל עשאי"ל. ומעתה שפיר הקשה בגמ'. בשלמא למ"ד העראה זו נשיקה ואז מפסלה והקנס על הכנסת עטרה והעדים מעידים ע"ז בפירוש א"כ שפיר חייב קנס משא"כ למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר דליכא למימר דחייב קנס על גמר ביאה דעל זה לא העידו העדים ויכולים לומר לאוסרה לכהן באו. ומשני בבא עלי' וחזר ובא עלי' או במפתה וכיון שמעידין כן בפירוש לא מצי למימר לאוסרה באו משא"כ בכל נערה שפיר חייב על גמר ביאה דהו"ל עשאי"ל דהעדים למה באו אם לא לחייב קנס והדברים נחמדים (וע' בספרי ליו"ד ח"א סי' ק"ס אות ד' ה' שהארכתי בזה) ולפ"ז נ"ל בהך דאלמנה לכ"ג דחייב קנס ביבמות דף נ"ט והלא העדי' יכולין לו' נאסרה לכהן באו מיירי ג"כ בבא עלי' וחזר ובא עלי' שלא כדרכ' והעדי' מעידין כן דלחייב קנס באו. והא דלא הקשו בגמ' סנהדרין ע"ז הוא דאלמנה לכ"ג לחייב קנס לא מבואר במשנה ע' בתוס' אלו נערות ואכמ"ל בזה יותר

(טו) וכ"ת אמר דבר חכמה בטעם הרמב"ם שכ' השעה"מ בה' שבת דמה"ט הביא למתניתין דאלו נערות בסתם דס"ל קנס אינו חייב רק בגמר ביאה ומשעת העראה דפגמה איפטר לה מקטלא. והקשה דא"כ אמאי פסק הבא על אחותו לוקה ומלקות חייב בהעראה וכמו שהקשה בש"ס על מתניתין דאלו נערות כן יש להקשות על מתניתין דאנו הן הלוקין והלא ניתן להצילה בנפשה ומפאת כן כתב ברמב"ם ז"ל חייבי מיתה שוגגין לא פוטר ממלקות. וניתן להצילו בנפשו ל"ה רק כמו שוגג. ונכונים דברי הרמב"ם ז"ל לענין מלקות ויפה העיר

אמנם כשאני לעצמי אינו צריך לכל זה. דלדבריו עדיין תקשה לר"ל דס"ל חייבי מיתות שוגגין פטורים ממלקות אמאי לא הקשה בגמ' על מתניתין דאילו הן הלוקין. אמנם לדעתי הדבר נכון בפשיטות לפי המבואר בשבועות די"ז במשמש עם הטהורה סמוך לוסתה חייב שתים אכניסה ואיציאה מפני שיציאתו הנאה לו כביאתו. וה"ה לפ"ז במזיד. ורק במזיד חייב א' דלו יהא רק התראה אחת. א"כ נהי דהכניסה פטור ממלקות דחייב מיתה אבל איציאה חייב מלקות. ואז ליכא מיתה דכבר פגמא א"כ אף דבהעראה שפיר חייב מלקות ולא קשה כלל על מתניתין דאלו הן הלוקין רק על מתניתין דאלו נערות דעל היציאה ודאי אינו חייב קנס רק על הכניסה או על הגמר ביאה. ולא איציאה כדמוכח להדיא מדלא משני הכי בסוגיא וגם הסברא פשוטה הכי היא. דהקנס אינו חייב מטעם ההנחה. באופן דגם דברי הרמב"ם שפסק דחייב מלקות בחייבי כריתות נכונים כפשוטם וזה דבר יקר ונחמד מאוד. ואם נאמר כשיטת הירושלמי והתוס' דגם בהעראה, מחויב קנס. ומ"מ שפיר אמרו בגמ' קנס לא מחייב עד גמר ביאה דכיון דכאן אינו מחייב בהעראה דניתן להצילו בנפשו חייב אגמר ביאה ונאמר לפ"ז דכיון דהיציאה הנאה כביאתו אם אינו חייב על העראה חייב איציאה קנס ולא כמו ששערנו לעיל כ"ש דמיושבים דברי הרמב"ם מכל וכל שהביא משנה דאלו נערות בסתם ולא הביא התירוצים שבגמ' סנהדרין ן כמו שהקשה בשעה"מ. ואצ"ל דאינו חייב קנס רק בגמר ביאה כמ"ש השעה"מ אלא דגם בהעראה ל"ק קושית הגמ' דבשעת העראה דפגמה איפטור מקטלא וקנס חייב איציאה דהוי הנאה כביאה. ודחי הסוגי' מכל וכל דס"ל אינו חייב איציאה או כמו שהקשה בפ"י כתובות נ"א דנימא יצרו תקפו