בית יצחק אבן העזר חלק א רא

אחה"ר ל"ה רק מדרבנן הרבה צ"ע אך בלא"ה כיון דאיכא רובא וחזקה מן הדין הולכין אחה"ר ול"ק קו' הים התלמוד וקו' כ"ת אך לפמ"ש בכתובות דהו"ל קבוע ובב"ק לא כתבו תוס' הכי והיינו מה"ט דל"ה איסור קבוע במקומו ובכתובות שהקשו מקבוע כוונתם דעכ"פ הו"ל קבוע דרבנן ושפיר תי' מטעם חזקה דמן הדין מגיע הקנס מדאורייתא וזה נכון וברור ודוק היטב. (וע' בשער משפט סי' מ"ו ס"ק י"ח בדין חזקה אי מהני להוציא ממון)

(ו) וע' בנוב"י קמא חאה"ע סי' ז' שחילק בין שתוקי לאסופי דדוקא בשתוקי כיון דמספקינין על האם הו"ל קבוע אבל באסופי דלא ידעינין אמה מני ל"ה קבוע דהולד הו"ל כפי' וכיון דהנוב"י פסק דמותר לישא אותה ודאי אף דאח"כ קבוע הולד בבית מ"מ לא איכפת לן כיון דהו"ל כפירש אף שאח"כ קבוע באיזה מקום. ובבית מאיר חולק עליו וע' בש"ש שמעתתא ד' פי"ז וי"ח ושם הביא דברי מהר"ם שחולק עליו ובגוף הסברא מודה לו ומה אעשה דהנוב"י וש"ש לא הביאו דברי התוס' האלו דאף בזה דלא דיינינין על אמה והאם ליתא לפנינו דיינינין לה קבוע ול"א דהולד הזה נפסל ובנ"ד ודאי דלא מספקינין על נערה זו שהיא השפח' שנתערב' כדמוכח מתרוצם שכתבו דמוקמינין בחזקת אבהתי' ומשמע דידעינין אבי' מני. וגם מרש"י קדושין מוכח דשפחה נישאת לכותי ואנן מסופקין אולי היא בת השפחה שנתערבה והיא פירשה מהרוב ומה בכך שהבועל הלך כעת אצלה הרי גם בכל אסופי מתירין לישא אותה אף שבודאי תדיר באיזו מקום קבוע וע"כ דלא כהנוב"י ומ"מ לאחר העיון דברי התוס' שכתבו דאם הבועל הלך אצלה הו"ל קבוע וע"כ כונתם כמ"ש מהר"ם דהולד הו"ל כאמה ואם הולד קבוע הו"ל כהאם יש לפרש בענין אחר דבתחלה סברי התוס' דהחשש על הנערה גופא שמא היא שפחה שנתערבה ולבסוף שכתבו דמוקמינין בחזקת אבהתי' ואין החשש רק שנשא אבי' שפחה מזה ל"ה קבוע כלל דהולד הו"ל כפירש ול"מ מה שקבעה לעצמה כעת שם כמ"ש הנוב"י ול"ק קו' כ"ת מכל וכל. וקצת מוכח כן בתוס' ב"ק שלא הקשו כלל מקבוע וזה כתבתי לישב דברי הנוב"י. אבל לפי הנראה נעלמו דברי התו' מעיני הגאונים הנ"ל ואין להאריך כאן יותר ואולי יש לחלק דתליא בשעת לידת הספק כאן נולד הספק בשעת ביאה ואז הו"ל קבוע משא"כ בהך דנוב"י הספק נולד בעת שפירש ואף שאח"כ תקבע לה מקום הוא מתיר לישא אותה ועדיין צ"ע. וע' ברש"י לענין תינוק מושלך. ובתו' כתובות ט"ו מ"ש בענין הדרא לניחותא (וע"ל סי' נ"ד אות ח"י ובספרי ליו"ד ח"א סי' קל"ג אות ז') ודוק

(ז) ובאמת בגוף קושית התוס' על כותית דיש לה קנס ונימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את הי' מקום לישב בפשיטות דהריטב"א ביבמות מ"ה כ' על הא דכל האומר מבית חשמונאי אנא עבדא הוא. דל"ד דהוא עבדא דבודאי כבר הפקירו רבו עיי"ש: וא"כ גבי כותים דנתערב שפחה ודאי כבר הפקירה רבה וכבר הקשה כן המקנה בקידושין ובהפלאה כאן אך לפעד"נ דמ"ש ודאי כבר הפקירה רבה מי ומי שמע שאמר בלשון הפקר אך זאת ברור שודאי כבר נתייאש רבה כמו דאמרינין בנזיר ס"ב דכיון שעבר מכנגד פניו נתייאש ואמנם עבדים איתקש לקרקעות ול"מ יאוש כמ"ש הש"ך סי' שס"ג דלא כדעת הראב"ד והא דאמרינין בגיטין דף ל"ח דמהני יאוש היינו דקני בכיבוש מלחמה ואז מהני יאוש אבל זולת זה ל"מ יאוש. ולפ"ז לר"מ דס"ל ב"ק צ"ו עבדא כמטלטלי דמי לבתר דאפיך רב דברי ר"מ שם בגמ' שפיר מהני יאוש וכיון דמתניתין דכתובות אתיא כר"מ דכותים גרי אמת לדידי' לא חיישינן לשפחה דמהני יאוש. ובהכי מיושב סוגי' דב"ק ל"ח דמקשה ואס"ד קנס ר"מ הכ"נ לקנוס והתוס' הרגישו דמנ"ל דאתי' כר"מ ולהנ"ל נכון דע"כ אתיא כר"מ כיון דחייב קנס ולימא אייתי ראי' דלאו דשפחה את וע"כ כר"מ מ דעבדא כמטלטלי ומהני יאוש והולד בת חורין (וע' בספרי לאו"ח סי' ק' אות ג' שכתבתי דבר יקר בזה בגיטין י"ב) ואמנם מסתימת כל הסוגי' גיטין ל"ח מוכח דמהני יאוש בעבד כמ"ש הראב"ד וצ"ל דיאוש בפירוש מהני מדרבנן כמ"ש תוס' סוכה למ"ד דגם בקרקע מהני יאוש מדרבנן וע' בקהלת יעקב הנדפס מחדש תוספת דרבנן אות י' פלפול עצום ביאוש בעבדים. וע' בנתיבות סי' שס"ג ואכמ"ל. אמת היא דלפמ"ש בשיטה מקובצת ב"ק נ"ג בשם הרמ"ה דאף דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש מ"מ בהקדישו נגזל אח"כ כשבא לידו הוי הקדש למפרע מיושב מה שהקשיתי בגיטין י"ג דאמרו רבנן בעבד שברח אי בעי שקיל הבעלים ד' זוזי מישראל ופסיל לי' והלא כשברח הוה כגזל ואין ברשות הבעלים למכור ולא נפסל כלל במכירה דעדיין של כהן הוא וכן הקשה בנתיבות סי' שס"ג יש לישב בפשיטות דאי בעי שקיל ד' זוזי מישראל ופסיל לי' כל היכי דאיתא דהעבד אסור בתרומה שמא יבוא אח"כ לידו ויהי' המכירה למפרע ומעיקרא אסור בתרומה וקצת הי' מקום לישב בזה דברי התוס' גיטין י"ב ע"ב ד"ה שביק שהקשו בעריק איך אוכל בתרומהשמא מוכרו לישראל והקשה לי אחד מתלמידי דהרי אוקמי בחזקת מרא קמא וכבר רציתי להביא ראי' מד' תו' אלו להקצה"ח בקונט' הספיקות ח"א דחזקת מרא קמא ל"ה חזקה המכרעת באיסורין דלא כהפ"י בהקדיש את הבהמה לא הקדיש את הכוי ע' קונטרס הספיקות כלל א' אות ה' אמנם להנ"ל י"ל כיון דאף אם מכרו ל"מ מכירה כעת דל"ה ברשותו רק אח"כ יהי' למפרע מכירה א"כ כיון דלע"ע ל"מ המכירה ל"מ חזקת מרא קמא דאף אם מכרו בחזקתו קיימא ושפיר הקשו ויש לפלפל בענין זה הרבה וגם בגוף דברי השטמ"ק צ"ע מב"מ ז' דקאמר במסותא כל שאינו יכול להוציאה בדיינים הקדישו אינו קדוש ומקשה הא יכול להוציאה אע"ג דלא אפקי' והא אר"י גזל ולא נתייאשו וכו' ומאי מקשה ודילמא הכי קאמר במסותא דל"י להוציא בדיינים ל"מ הקדש כלל. אבל היכי שיכול להוציאה בדיינים נהי דכ"ז שלא הוציא ל"מ אבל אח"כ כשמוציא בדיינים מהני הקדש למפרע ולכן צ"ל במסותא דהואיל ואינו יכול להוציא בדיינים ל"מ וצריך לדחוק דהגמ' לא מקשה על הדין רק על הדיוק דמשמע דהו"ל תיכף הקדש אף שלא הוציא עדיין וזה דוחק גדול וצ"ע וקצת יש לפרש גם דברי השיטה דל"מ הקדש רק מעת הבא לידו דהוה כמו כל דשלב"ל דמהני רק כשב"ל ואולי אזכה לבאר בזמן אחר ענין הזאת באופן דבסוגי' דגיטין ליכא לתרוצי כדברי השטמ"ק וע"ע סוגי' דב"מ ז' עדיין אינו מיושב להנ"ל (ועמ"ש בספרי לאו"ח סי' נ"ט אות י' על דברי הרמ"ה) והנני חוזר לדברי התוס'

(ח) בגוף קו' תוס' דלימא אייתי ראי' דלאו שפחה את הי' מקום להסתפק לפמ"ש הפלאה וריטב"א דמסתמא הפקירו הבעלים ורק דס"ל מפקיר עבדו צריך גט שחרור עדיין י"ל דהולדות ל"ה דין שפחה דולד שפחה ונכרית כמותה ילפינין בקדושין דף ע"ה מקרא דהאשה וילדי' תהי' לאדני' וזה היכי שמעשה ידי' לרבה וכל שבחי' לרבה אבל במפקיר שפחתו דקנין כספו פקע לי' ורק קנין איסור נשאר אין מבורר הדין מהולד ומ"מ מסתימת הפוסקים משמע דהולד הו"ל דין שפחה. אחת היא מה שנ"ל בזה בדברי מהרש"א גיטין מ"א שכתב דרב מוסר לעבד עברי שפחה דוקא שפחה שלו ורבים תמהו ממשנה תמורה ל' הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי. ונ"ל דברי מהרש"א נכונים וברורים דבאמת עבד עברי חייב בכל המצות ורק בשפחה כנענית מותר מטעם משנה שכר שכיר שעובד ביום ובלילה והתורה התירה ליקח שפחה שיהי' לרב ולדות אבל שפחה של אחר דהולדות שייך לרב אחר דהאשה וילדי' תהי' לאדני' וכן אמרינין ב"ק דף מ"ט דבשפחה צריך לשלם דמי וולדות לרב. א"כ איך יקח עבד עברי שפחה ולפ"ז אם התנה בפירוש עם בעל השפחה שיהי' שייך לבעל העבד עברי הולדות מותר בשפחה אך אין אדם מקנה דשלב"ל ול"מ קנין בזה. אמנם ר"מ או רבי הם ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ולכן אינהו ס"ל אינה אתנן במשנה תמורה ומיירי בנתן טלה על אופן זה ושפיר מותר ולרבנן הו"מ גמ' למימר דלשיטתייהו ס"ל אין אדם מקנה דשלב"ל רק דעדיין יקשה לשיטת הפוסקים דדבר שבא לעולם ודבר שלא בא בעולם שניהם יחד מהני כשיטת המרדכי בסי' ר"ג וכאן דמקנה השפחה לעבד לביאה והולדות לרב י"ל קצת דמהני או בהקנה שפחה וולדותה ג"כ מהני ולכן משני דס"ל באין לו אשה אין רבו מוסר לו שפחה אבל ר"מ דס"ל דרבו מוסר לדידי' הוה עיקר קו' על המהרש"א ולדידי' י"ל כהנ"ל כתבתי כן דרך אגב דלהמעיין ברש"י שם כתב להדיא דלהכי שרי שהולדות לבעל והדבר מוכרח כנ"ל ודוק היטב (וע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' ל"ט אות ד' הארכתי בדין זה)

(ט) ועוד הי' מקום בישוב קו' התוס' בדרך נכון מאוד דבירושלמי מבואר בטעם הדבר דשפחה אפי' משומרת אין לה קנס משום דל"ה אשה שיש לה הוי' דאין קדושין תופסין בשפחה לשום אדם עיי"ש א"כ מה זה שהקשה תוס' כיון דאין הולכין בממון אח"ר שמא שפחה היא. ולהנ"ל ל"ק דניחזי אנן אם קידושין תופסין באשה זו ודאי קדושין תופסין והוה אשה שיש בה הוי' דלענין קידושין ודאי אזלינן בתר רובא וכיון דהוה אשה שיש בה הוי' דבודאי קדושין תופסין א"כ מאיזה טעם נפטר מקנס. ואין זה דומה לכל אין הולכין בממון אחה"ר דכאן הטעם דשפחה אין לה קנס משום דל"ה אשה שיש בה הוי' ואשה זאת העומדת בפנינו הרי יש לה הוי' וזה לדעתינו סברה ישרה והרבה יש לדבר מזה ויש לעיין מענין זה ברא"ש קדושין מ"ה ואכ"מ

(י) ונבוא למה שפלפל כת"ה בענין אי מהני תפיסה בלצאת ידי שמים הנה מה שהקשה ע"ד הקצה"ח בסי' כ"ח שכ'. דמה דניתן להצילו בנפשו הוה כעבדינן חומרא כמזיד וברח ול"מ תפיסה והקשה מעלתו מדברי רש"י ע"ב וע"ג שכתבו דהוה כשוגג יפה הקשה ואמנם לפי שסברת הקצה"ח נכון ולדעת הקצה"ח ברודף אפילו בלא תנא דב' חזקי' פטור דהוה כעבדינין החומרא וברח. יש לישב מדברי רש"י דבזה פלוגתא בגמ' סנהד' דף ע"ב אי רודף בעי התראה ומדברי רמב"ם משמע דאף אי לא בעי קבלת התראה היינו שיתיר עצמו למיתה אבל עכ"פ שיזהירוהו והטור חולק וע' בדברי רמב"ן הובא במ"ל בסוף ה' חובל ומזיק דמשמע ג"כ דעכ"פ בעי שיזהירו ויאמר לו שלא יעשה א"כ קשיא מתניתין דבא במחתרת ושובר כלים והבעלים לא הי' שם כלל ומי התרה בו וכ"ש דקשיא למ"ד בעי התראה ממשנה ומ"ה כ' רש"י דממון עכ"פ פטור דהו"ל חייבי מיתות שוגגין ומ"ה אין להוכיח ממתני' וכן יהי' כוונת רש"י ד' ע"ג שלא תקשה למ"ד דבעי התראה ומ"ה כ' רש"י האמת דפטור דהו"ל חייבי מיתות שוגגין. אבל הקצה"ח כ' אליבא דאמת דפסקינן דרודף א"צ התראה כלל ויסבור דא"צ להזהירו כלל ומ"ה כ' דהוי כעבדינן חומרא ורש"י במתני' נקט לכ"ע אף למ"ד בעי התראה מ"מ במתני' פטור דהו"ל חייבי מיתות שוגגין ולדברי הקצה"ח צ"ל לר"ש דס"ל נתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור. ולדידי' אמרו בסנהדרין ע"ח ונתת נפש תחת נפש ממון ול"ל תנא דבי חזקי' ועדיין תקשה דהו"ל רודף והוי כנהרג לקצה"ח ואמנם קרא מיירי ביכול להצילו כמבואר בסנהדרין דף ע"ד. ומ"מ בגוף הסברא עדיין יש לפלפל ואקצר הפעם

(יא) ובעניותא השבתי קו' הקצה"ח על שיטת רש"י דכ' דמהני תפיסה בקלב"מ מהך דרבא דאיגנב לי' דוכרא במחתרתא והו"ל לרבא לקבליני' ויהי' שלו מטעם תפיסה וכבר הובא קו' זו בתומים דבאמת גוף הסברא דמהני תפיסה היא מטעם דכיון דחייב לצי"ש ורק הב"ד לא מצי לגבות מיני' דמשום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות וזה לב"ד הכתוב מדבר כמו דאמרו במכות י"ד ע"כ הבעל דין דתפיס ואיהו עביד דינא לנפשי' והוא ל"מ לענוש אותו מיתה לדידי' לא אזהר רחמנא דהוא אינו מעונשי מיתה רק הב"ד ומעתה כ"ז בחייבי מיתות או מלקות אבל ברודף דכל אדם יכול להרוג אותו כל אדם הוא כב"ד לגבי' ובפרט לבע"ד א"כ גם על הבע"ד דהיא כב"ד לגבי' אזהרי' רחמנא כדי רשעתו משום רשעה א' אתה מחייבו ולא מצי לתפוס ולענשו בשתים וזה דבר נחמד