בית יצחק אבן העזר חלק א ר

שאנו מסופקין שמא האם שפחה היתה מה חזקה יש כאן נגד זה ומאי מהני חזקה דאב בזה ובש"ש שמעתא ב' פי"ט הוכיח מדברי הרשב"א כתובות דאמרינן חזקה מאב לבן ומ"ה הקשה למ"ל לספק ממזר ות"ל דמוקי הולד בחזקת האב ושם האריך קצת בחזקה זו אבל מכמה מקומות מוכח דל"א חזקה מאב לבן דהאב יכול להיות כשר והבן עבד או ממזר. והא דאמרינין לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה היינו כיון דאנו מסופקין על האם ואמרינין דלא נבעלה לפסול לה גם הולד כשר מחזקה זו משא"כ. אם אנן מסופקין שמא שפחה ל"ש זה. וגם שם ל"מ רק היכי דאנן דנין על האם כמ"ש תוס' קדושין ס"ו. גם מ"ש כת"ה דזה מטעם חזקת כשרות מהאב דלא נשא שפחה כעין זה כתב בפנ"י כתובות כ"ו בישוב דברי רש"י שם. דה"ט דתרי ותרי כשר דמוקמינין לאב אחזקת כשרות. וצ"ל בכוונת הפנ"י משא"כ בקדושין ס"ו יכול להיות דהבעל לא ידע שאשתו נשתבאית דזולת זה קשיא מ"ט לא מוקמי' שם לאב בחזקה שלא הוה בא לאשה שנשתבאית וע' בפ"י בק"א שם. וגם התוס' חולין ד' י"א גבי דילמא לאו אביו הוא כתבו דהו"ל למימר דאוקמי לאם בחזקת צדקות וכ"ת כ' דהטעם דהולכין אחר הרוב דחזקת צדקת עדיף מחזקת ממון ואף בקבוע מהני והביא דברי מהרי"ק להוכיח משני כתי עדים המכחישין דמהני סהדותי' להוציא ממון דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון. ולא מצאתי דבר זה במהרי"ק רק בפ"ו גיטין די"ז הוכיח כן ובתשו' בית אפרים חיו"ד סי' ב' האריך שם בענין זה ושם דחה ראיתו ובאמת גם בעיני יפלא לומר דחזקת כשרות מהני להוציא ממון ולא מבעי' לשיטת הפוסקים דלפטור נפשו מממון אדם משים ע"ר וכו' והוא דעת הגהות אשר"י בריש פ' הגוזל קמא ומבואר ביו"ד סי' קס"ט ובתומים סי' פ"ב א"כ מוכח להדיא דחזקת כשרות לא עדיף מחזקת ממון דהרי יוכל לטעון טענת שמשים עצמו רשע אף דחזקת כשרות מנגדתו. אלא אפי' להחולקים דאף לפטור עצמו מממון א"א משים עצמו רשע זה דוקא לעשות עצמו לרשע אינו נאמן אבל לטעון לאחד שהוא רשע ויש לו חזקת ממון ודאי מצי לטעון. ואף דאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינין כמ"ש בשבועות מ"ז ופוסקים זה דוקא להוציא אבל להחזיק מה שבידו לא אמרינן כן וכן מוכח מתוס' כתובות ד"ט ע"ב ד"ה אי למיתב לה כתובה שהוכיח דבס"ס מוציאין ממון ממ"ד מקח טעות ממאתים אבל מנה יש לה ונימא תחתיו זינתה ברצון וע"כ משום דאיכא ס"ס ואם בחזקת כשרות מוציאין ממון י"ל דמוציאין שם מנה משום חזקת כשרות וע"כ חזקת כשרות לחוד לא מצי להוציא והרבה יש לדבר בפרט זה

(ב) ובתשובות בית אפרים הנ"ל בתשו' להגאון מ' משה טויבעש חקר שם אם חזקת כשרות הוא מטעם רוב כשרים או הוא ענין טבעיי יצמח בנפש האדם. ושם הקשה לר"מ דחייש למיעוטא איך אמרה תורה עפ"י שנים עדים יקום דבר ושמא הי' ממיעוט שקרנים ואמאי לא מוכח מזה בחולין דאזלינין בתר רובא והנ"ל בזה עפמ"ש בתשו' בית יעקב תשו' לה' עגונה דבר נפלא בהא דאמרינין בשבועות ד' ל"ג כגון שהיו קרובין בנשותיהן ונשותיהן גוססות מהו דתימא רוב גוססין למיתה קמ"ל השתא מיהו לא מייתי. והדבר יפלא למ"ל ששניהם גוססין והרי בחדא סגי דאם אחת מתה אינם קרובין וכ' דהגמ' רוצה לאשמועי' רבותא אף לר"מ דלדידי' בכל דוכתא לא אזלינן בתר רובא ואין כאן רבותא ולכך קאמר ששניהם גוססין ולומר דשניהם הם ממיעוט הוי מיעוטא דמיעוטא ושפיר קמ"ל רבותא אף לר"מ עיי"ש והוא דבר נחמד ונעים וסברא זאת נמצאת גם בפ"י בהקדמה לסדר נשים בשם חותנו הגאון מ' משה בעריש ד"ה אבל לר"מ דלחוש לשני עדים שאין בקיאים הוי מיעוטא דמיעוטא עיי"ש דבר נחמד ות"ל כוונו לכל דבריו שם באופן דממה שאמרה תורה עפ"י שנים עדים יקום דבר ודאי נכון גם לר"מ דלחוש לשני עדים שהם ממיעוט הוי מיעוטא דמיעוטא וז"ב. וגם הוכחת הפ"י דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון משני כתי עדים המכחישין אין הוכחה דחזקת כשרות מב' עדים אם נאמר דחזקת כשרות מטעם רוב החשש ששניהם ממיעוט הוי מיעוטא דמיעוטא דעדיף מחזקת ממון משא"כ להוציא ממון מחזקת כשרות חד כמו שאין מוציאין ממון מרוב כן אין מוציאין בחזקת כשרות מלבד מה שדחה ראיות בית אפרים וגם בפשיטות י"ל דשם הב"ד מסופקין על העדים בטרם שהעידו עוד אם לשמוע דבריהם כלל דהב"ד מצווה על לא תשא שמע שוא וכיון דהב"ד שומעין דבריהם מחמת חזקה כבר החזיקו לעדים שהם כשרים ולא מהני חזקה המתנגדת וז"ב. והגאון מ' משה טויבעש רוצה לומר דחזקת כשרות ל"ה מחמת רובא רק היא ענין טבעיי בנפש האדם

(ג) והגאון מהר"ז בתשו' בית אפרים הקשה עליו מקרא מפורש כי יצר לב האדם רע מנעוריו ודעת לנבון נקל דכ"ז קודם מתן תורה אבל אחר שקבלו התורה וכל הנפשות נשבעו על הר סיני מאז והלאה כל נפשות ישראל תשוקתם למאוס ברע ולבחור בטוב ואמנם אחרי התחקות על שרשי כחות הנפש יבחן הענין בטוב. דהאדם מיום הולדו כעיר פרא יולד ויש לו תשוקה טבעיות להחיות נפשות בקיום המין מהאיש כמו שנצמח תשוקה זאת גם בנפש הבהמיות וזאת מלידה ומבטן והתשוקה הזאת לא תדע לפרוש בין איסור והיתר גם אם בסופו יהי' רע ומר אם לפי שעה מתוק וערב יבחר בזה והתורה ניתנה לבחור בענינים אלו מה שמותר ולמאוס במה שאסור. אמנם ענין אהבת המועיל או אהבת הממון שהוא סבה לענין הערב זאת לא תצמח מתשוקת נפש הבהמיות רק הוא ענין חכמה ושכל לדעת סיבה ותכלית והטוב יבחר בסיבה המותרת וימאס בסבה האסורה, והרע הוא בוחר בסיבה האסורה כמקרא חכמים המה להרע וזאת ל"ה מלידה מבטן רק לפי שכל האדם לעשות סיבה ולהגיד כזב למען יהי' לו למועיל ולתכלית טוב ומעתה לחטוף ולגזול בשאט נפש כארי יטרוף טרף לדבר הערב לקיום האיש או לבעול בעילה האסורה לקיום המין יצר לב האדם רע מנעוריו וחזקת כשרות הוא רק מחמת רובא כמ"ש הפ"י. אמנם להעיד עדות שקר ולהכשיל לחבירו בשביל שיצמח לו מזה איזה טובה ויהי' זה סבה לאיזה תכלית זאת לא נצמח בנפש האדם הטבעיי. רק אח"כ לפי שכלו יהולל איש ונעוה לב יהי' לבוז. א"כ בזה יש חזקת כשרות מלידה ומבטן שלא ידע אז מסיבה ותכלית ומ"ה לא מוכח הגמ' דאזלינן בתר רובא מכל עדות שבעולם והוא ענין נחמד מאוד

(ד) אמנם יהי' איך שיהי' הנראה דהתוס' בכתובות לא כוונו לחזקת כשרות מאביו כדמשמע בפשטות לשונם שכתבו דמוקמינין אחזקת אבהתי' ולא כתבו דמוקמינן לאב בחזקתו כמו שדרכן לפרש ולא לסתום וגם כ"ת הקשה דבכותי ל"מ חזקת כשרות כדמוכח מתו' יבמות קי"ט וגם לדעת הרמב"ם דאיסור שפחה הוא רק מדרבנן מי יודע אם כותים החזיקו בזה כיון דל"ה רק מדרבנן וגם לפי' התוס' הראשון בגמ' דממזר נתערב א"כ ל"מ חזקת כשרות דאביו שמא הוא ממזר וממזר נושא שפחה וזה יש לישב דהוי חששא רחוקה שאביו ממזר ונשא שפחה. אבל המובן הפשוט דהתוס' לא כוונו לזה. ובאמת בלשון התוס' הי' מקום לפרש קצת בדרך זה דכיון דולד שפחה ונכרית כמותה ואין לו דין אב כלל כדאי' ביבמות דף כ"ב דאינו זוקק ליבום כלל: א"כ כיון דאנו מחזיקין עד הנה שהוא אבי' של נערה זו ומוקמינין לי' בחזקתו ואף דהוה ספק שמא לא הי' אבי' מעולם מ"מ זה הוה חזקה ממה שאנן מחזיקין עד הנה כמ"ש זקני התב"ש בסי' י"ח לענין סכינו שנאבד ואח"כ נמצא פגם והביא ראי' ממה שאמרו בכתובות כ"ה גדולה חזקה עיי"ש. א"כ כמו שבכל נערה יש קנס לאבי' ולא מספקינין דילמא לאו אביה הוא ורמב"ם יליף חזקה ממכה אביו וע' בב"ש סי' י"ט והוא ירושלמי סוף קדושין ומכה אביו ואמו וכו' וכי דבר ברור הוא שהוא אביה והלא חזקה היא שהוא אבי' ואת אמר הורגין עיי"ש ומיירי בבאו שנים והחזיקו עצמם אב ובן. ובש"ס דילן בחולין י"א מיירי בנולד לפנינו עכ"פ בנ"ד כיון שהכותי החזיק אותה לבתו הוי חזקה שהוא אבי' וסוקלין ושורפין על החזקה אם בא אלי' ואם היא שפחה ל"ה אבי' כלל ומ"ה מחמת חזקה זו יש לה קנס וזה דברי התוס' וע' בהפלאה שכ' בישוב קו' התוס' מחמת רוב שכבר החזיק כמ"ש סוף פ"ק ולדעתינו זה גופה דברי התוס' שכתבו דמוקמינין אחזקה דאבהתי'. ובדברי השטמ"ק אי אפשר לפרש כן שכ' גם מחשש שמא אבי' עבד דכ' דמוקמינין בחזקת אם ובזה ליכא לפרש כן. ואמנם ע"כ צ"ל דבלא"ה אף אם אבי' עבד אם אמה ישראלית יש לה קנס הן אם נאמר נכרי ועבד הבא על ב"י הולד כשר ואף אם הולד ממזר יש לה קנס וע"כ צ"ל דהחשש למ"ד הולד כשר לשיטת הסוברים דהולד כשר לכשנתגייר ולע"ע הוא גוי וע' במהרש"א קדושין ע"ה תד"ה דר' ישמעאל. ומ"ה לענין קנס חיישינין שמא לא נתגיירה רק לאחר ג' או עד עתה לא נתגיירו ולסברא זו ל"ה דינה כאם כלל ואם בא עלי' פטור ומ"ה מוקמינין לה בחזקה שהיא אם שהחזיקו לה באם והרבה הי' לדבר בזה אך לפי שגם זה רחוק ממשמעות הפשט והמובן הפשוט כמ"ש בש"ש הובא לעיל לא אאריך עוד בזה

ה) ולדאתאן עלה מה שהקשה כ"ת על תי' התוס' דמוקמינין אחזקת אבהתי' וכי חזקה עדיף מרוב להוציא ממון מחזקה. הנה לקו' תוס' הראשונה דאין הולכין בממון אחה"ר שפיר תי' בפשיטות דבחזקה ורוב הולכין אחה"ר כמ"ש הבעל המאור בפ"א דכתובות ומיירי גם כאן שהאב טוען ברי שלא נשא שפחה או דבחזקה ורוב אפי' בלא טענת ברי מהני וזאת א"צ לפנים. והרמב"ן חולק על הבעל המאור אבל רוב הפוסקים והפ"י ס"ל כבעה"מ. אלא דקשיא ביותר לפ"מ שהקשו מקבוע ובזה אין כאן רוב. אמנם ג"ז ל"ק לפמ"ש תוס' בנזיר י"ב דהיכי דהאיסור לא נודע מקומו אי' בבירור ל"ה קבוע עיי"ש. א"כ בזה נהי דתלינין שאבי' נשא שפחה שודאי נתערב שפחה בין הכותים אבל לא נקבע מקומה איה והוה כמו שקידש אשה, ע"י שליח ומת שליח ובודאי איכא קרובים להאשה ומ"מ כ' תוס' דל"ה קבוע ואין הבנה לקו' התוס' בכתובות רק דע"כ דכוונתם דמ"מ הו"ל קבוע דרבנן וכ"כ בתוס' זבחים ע"ב ד"ה ונכבשינהו. ושפיר תי' התוס' דמוקמינין אחזקתי' דכיון דמדאורייתא בלא"ה ל"ה קבוע רק קבוע מדבריהם הו"ל א"כ מהני החזקה וגם משום שלא יהי' חוטא נשכר יתחייב קנס ובהכי יתיישב מה שהקשה כ"ת לתוס' שכתבו בב"ק ל"ט דרבא לא ס"ל שיהי' חוטא נשכר רק היכי שמן הדין מגיע. אבל היכי שמן הדין אין מגיע לה ל"א שלא יהי' חוטא נשכר א"כ מה זה שכתבו תוס' לענין שפחה שלא יהי' חוטא נשכר וזה לרבא שהקשו עליו ורבא לא ס"ל היכי שאין מגיע מן הדין שלא יהי' חוטא נשכר וכבר הקשה כן בספר ים התלמוד על ב"ק ומה שתי' שם הוא תמוה דלסברת שמא שפחה היא א"צ לתת אף לעניים. ועיי"ש שדבריו מרפסין איגרא ולהנ"ל יתכן לסברת הפרמ"ג בספר ראש יוסף חולין י"א דהא דשמואל ס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו תוס' ב"ק כ"ז ע"א דהוא מטעם סמוך מיעוטא לחזקה אף דאנן כרבנן ס"ל דל"א סמוך מיעוטא לחזקה רק מדרבנן היינו דגם בממון מדרבנן לא יכול לגבות והפקר בית דין הפקר. וכ"כ בגינת ורדים א"כ שפיר כתבו תוס' דכיון דמדאורייתא ודאי מגיע קנס ורק מדרבנן יכול לפטור שפיר אף רבא ס"ל שלא יהא חוטא נשכר וזה נכון לסברת הפמ"ג אמנם בגוף הדבר אם אין הולכין בממון