בית יצחק אבן העזר חלק א קצט

אירוסין אבל מה שנתן לה קודם אירוסין ודאי לאו מתנה גמורה הוא וז"ל וגם לפעמים שולחין קודם אירוסין שאין שם אלא שדוכין לבד ואומרים ומכריזין שנותן החתן להכלה ובודאי קודם אירוסין אין שם מתנה כלל וכו' ואומדנא דמוכח הוא שאין נותנין לשום מתנה גמורה עיי"ש ולפ"ז י"ל דמה שנותנים קודם אירוסין אפי' מעות אין נותנין לה אח"כ כשתתגרש או כשתתאלמן וכפי הנראה הי' מדעת קצת פוסקים לפסוק שהמתנות שנתן לה תטול לבד מכתובה אף מה שנתן קודם אירוסין וע' בית מאיר סוף סי' צ"ט שמביא חדשים מקרוב באו שכותבין כן בהכתובה עיי"ש. ואמנם אחרי שהבית מאיר ראה שאין המנהג כן כדכתיבנא דמה שנותן החתן להכלה קודם אירוסין ודאי אין מתנה גמורה הוא או שנתן מעות וברוב פעמים קונין מהם תכשיטין ודעתו אך להתנאות

(ב) והנה בגוף דבר זה שפסקו הראשונים דהא דאמרינין בגמ' אלמנה שמין מה שעלי' משום דאדעתא דלמישקל ומיפק לא יהב לי' זה דוקא בבגדים אבל שאר מתנות שנתן לה ודאי שנה. ובעל העיטור הובא בטור הוסיף בטעם הדבר וז"ל אלא מעתה מאן דיהיב מתנה ומאן דרחים לי' ערבא בעי למישקל מיני' דרחים לי' לעלם. עיי"ש. וצ"ע מהך דב"מ ק"א בהאי גברא דזבן ארבא דחמרי לא משכח דוכתא לאותבי' אמר לה להאי איתתא אית לך דוכתא לאוגורי א"ל לא אזל וקדשה יהבי לי' דוכתא אזל לביתי' שדר לה גיטא אזלה הוא אגרא שקולאי מיני' ובי' אפיקתא ומסקינין דנפישי חצר דקיימא לאוגרא אמרה לי' לכ"ע ניחא לי לאוגרא ולך לא ניחא דדמית עלי כי אריא. וכתב הנ"י והובא בסי' שי"ב דמהאי שמעינין דמי ששכר בית כשהי' אוהבו ונעשה שונאו אינו יכול להוציאו מן הבית אבל אם שכר רק בשביל שהוא אוהבו ונעשה שונאו יכול להוציאו הרי דאם לא שכר רק בשביל שהי' אוהבו אמרינן כשנעשה שונאו יכול להוציאו וה"ה בנתן מתנה לאשתו דמתנה ודאי נתן רק בשביל שהוא אשתו אח"כ כשנעשה שונא תחזור לו המתנה וצ"ל שם הי' הגורם השנאה מ"ה יכונה להוציאו דדמית עלי כארי' משא"כ באלמנה דמן השמים נפרדו. אך לפ"ז צ"ע כשמגרש אותה שלא מרצונו כגון שסרחה עליו מ"מ המתנה שלה ואם היא הגורמת דמי להך דב"מ. וצ"ל דהך דב"מ אמרה בפירוש שאינה רוצה להשכיר רק עבור שקידשה ואח"כ כשגירשה תיכף נתברר שלא עשה הקידושין רק בשביל זה והוה בדידה טעות למפרע ואדעתא דהכי לא השכירה משא"כ במתנה דמעיקרא הי' המתנה גמורה דלא הי' המתנה בטעות ורק דאח"כ נפסק הסיבה ומ"מ המתנה נתקיימה. ולפ"ז יש לפקפק גם על גוף הדין של הנ"י דגם אם משכיר בתחלה בשביל שהוא אוהבו אם הי' אז אוהבו באמת ונעשה שונאו אינו יכול להוציאו וכאן הטעם דאיגנא בהתייהו דמעיקרא הטעה אותה והי' במרמה מיהו עוד יש לחלק דשם כיון שהגוף עדיין שלה ורק שהשכירה לו השכירות יוכל להסתלק באומדנא קלה משא"כ מי שנתן לחבירו מתנה גמורה אף אם אמר בפירוש שבשביל שהוא אוהבו הוא נותן לו אף אם נעשה אח"כ שונאו ודאי המתנה אינה חוזרת ורק בשכירות שאני כיון שהגוף שלה מצי טוענת דמית עני כארי'. ובקל תוכל לסלק משכירות שהוא קנין חגוש רק לזמן וז"ב ולפ"ז צדקו דברי הנ"י בדין הנ"ל אף שהוכחתו מגמ' יש לדחות כנ"ל ועוד יש לחלק בזה

(ג) ומ"מ למדנו מגמ' הנ"ל דמתנה שהאשה נתנה לבעל קודם הנשואין אח"כ כשגירשה צריך לחזור לה דבודאי נותנת רק משום שהוא אוהבו והוא מגרש מרצון והרי אף במתנה שלו דבודאי קנתה מ"מ אם הוא מאותן שכופין להוציא אין לה המתנה וצריכה להחזיר כמ"ש הח"מ משום דמגרש בע"כ. וצ"ל דאין דומה נסרחה עליו דל"ה רק גורם ועיקר הגירושין ברצון משא"כ במגרש בכפיה ולפ"ז במתנה שנתנה היא והבעל מגרש צריך לחזור לה. ולפ"ז ודאי נכון לכתוב בכתובה המתנה שלה לעשות התוקף על זה אם יגרשה. אך אם נתאלמנה בזה הי' נראה מהסברא דאינה יכולה להוציא מיתומים המתנה שנתנה היא לבעלה קודם הנישואין דהרי גדולה מזו כתב בתשובת הב"ח סי' מ"ח דאפילו במתה הכלה קודם הנשואין אין יכולה להוציא שום צד מהמתנות מכ"ש לאחר נשואין ורק דאם כותבין בפירוש כתבים שיחזור לה בזו גובין ומ"ה צדקו דברי הבית מאיר שצוח על חדשים מקרוב באו שרוצין לכתוב כן להחליש כח היתומים ולפ"ז נתברר לנו הדין. אם הכלה נותנת מתנה להחתן והחתן אינו נותן להכלה בזה אין לכתוב רק אם נתגרשה יחזירוה וזה כמו שהוכחתי מגמ' הנ"ל ומסברא שיחזור לה ואף דעתה גם אין מתגרשת אלא מרצונה מ"מ הוא העיקר כמ"ש הב"ש ואולי בדין זה יש לראות אם כופה אותה ע"י העכבת המזונות עד שתאמר רוצה אני גם זאת מיקרי קצת כפי' ומחויב להחזיר לה המתנות משא"כ כשהיא הגורמת להגט צ"ע אם מחויב להחזיר לה כדין הנ"ל אם אין לה מתנות שנתן לה הוא וכשנתאלמנה נראה מהסברא שא"צ להחזיר לה כשלא כתב בפירוש דכפי הנראה צדקו דברי הבית מאיר בסוף סי' צ"ט דהמתנה שנתנה לו שלו היא כיון שכנסה לא כדברי הנחלת שבעה והוא מביא מסי' נ' וכוונתו נראה אדברי הש"ע שם סעיף ד' שכתב בסבלונות ששלחה אהי לדידי' ולא שלחה לו אלא ע"ד שיכניסנה בחופה ומשמע דאם כנסה לחופה ודאי דידי' הוא. א"כ כשלא התנה ולא כ' כתב למה יחזרו היורשים לאלמנה כדברי הנחלת שבעה ולפ"ז בכה"ג יש לכתוב על המתנה שלה שלא להחזיר רק בגירושין ולא כשנתאלמנה אם לא בהסכמת שני הצדדים. וכ"ז אם אין החתן נותן מתנה מעות משא"כ היכי שהחתן נותן להכלה מעות והכלה נותנת לחתן מעות דאז אף כשתתאלמן מגיע לה ממנ"פ אם הי' המתנה שלה לחלוטין גם מתנה שלו מוחלט בידה וע"כ בכה"ג ודאי ברור דיש לכתוב בכתובה עכ"פ כמו מתנה שלה דבזה שייך ממנ"פ ובזה אף הכ"מ מודה וזאת הכרעת דעתינו

אך מענין הוספת שליש משמע מכמה פוסקים דאין לתת על המתנה הוספת שליש והטעם נראה דהוספת שליש בשביל שהוא מרויח בהנדוניא משא"כ אם הוא נותן לשם מתנה ברוב פעמים נותנים להחתן שיקנה לעצמו חפצים ותכשיטים ואין מדרך להרויח בו. ולכן אף אם נכתב בהתנאים בפירוש כמה יתן כ"א מתנה כיון שהיא בלשון מתנה יכול החתן לעכב מלהוסיף שליש ע"ז דאדעתא דהכי לא נתחייב בהתנאים כיון שבהתנאים מבואר שהוא בלשון מתנה כן נ"ל טעם להמנהג וכן הוא כדת מה לעשות ושוב עברתי בין בתרי התשו' חתם סופר סי' קמ"א ומשמע שם דאין חילוק בין נתן קודם נשואין או לאחר נשואין מה שנתנה היא שלו ומה שנתן הוא לה היא שלה וכן משמע מתשו' הב"ח מ"מ נראה דזה דוקא אחר אירוסין ולא קודם אירוסין כמשמעות הריב"ש והרבה יש לדבר בענין זה ואקצר וראיתי בח"ס סי' קמ"א שכתב דהיכי דנתן מתנה ונודע לו שהאשה אסורה עליו דהוי המתנה בטעות צריכה לחזור וצ"ע שלא הביא ראי' מהך דב"מ ק"א שהבאתי לעיל

(ד) ואין ביהמ"ד בלא חידוש מה דקשיא לח"ס בסי' קט"ו בגמ' דכתובות נ"ד אהא דמקדיש נכסיו אין לו בכסות אשתו דמתרצה מתני' כרב משום דלמישקל ומיפק לא יהבי' דקשיא לי' א"כ בהקדיש נכסיו עכ"פ יש לו טובת הנאה בכסות אשתו שיהי' לו לאחר מיתתה ויהי' זאת הקדש. ואזה תי' בסי' קט"ו דאין להקדש אלא מקומו ושעתו עיי"ש הנה לפי המבואר בח"מ בסי' רנ"ז במקדיש לאחר ל' ל"מ והדבר יוצא מתשו' הרשב"א מהירושלמי דהקדיש שיהי' גופו מהיום ופירא לאחר ל' ל"מ דא"כ הדיוט יונק משל הקדש עיי"ש ה"ה בכסות אשתו כיון דלע"ע שלה ורק שיש לו קנין לאחר מיתתה ל"מ ההקדש ובהכי ניחא מה דמבואר בסי' צ' באשה שהקדישה נכסי מלוג ל"מ ההקדש והקשה בתרומת הדשן סי' רע"ב הובא באבני מלואים שם דבחיי הבעל ליחול ההקדש על טובת הנאה. לפי תשו' הרשב"א הנ"ל לק"מ אמנם בקצה"ח סי' רנ"ז תמה על הרשב"א וע' בעירוכין דף כ"א משמע דיכול להקדיש קרקע המושכרת אף דפירא שייך לשוכר וצ"נ דשוכר גרע מקנין פירות כמו שהארכתי זה כפה מתוס' ב"ב כ"ז ד"ה לא (ע' בספרי לאו"ח סי' ל"ג) וכ"ש שוכר הבית דאם נפל הבית אין לו בקרקע כלום גרע מק"פ ומ"ה מצי להקדיש וזאת נעלם מכמה אחרונים שהקשו מסוגי' דע"ז ט"ו וקצרתי. ולפ"ז יש לפרש בגמ' דכתובות דאמר רב נחמן תנן מתניתין כוותי' דשמואל מהך דהמקדיש נכסיו והלכתא כותי' דרב משום דקשיא ממשנה אמאי אין לו בכסות אשתו נהי דלע"ע פירות שנה כל עוד שהבעל חי מ"מ אס"ד דשמין כרב יש לו להבעל קנין הגוף שאם תמות יהי' שלו ומיתה שכיח בנשים שרוב פעמים מסתכנות בלידה כמ"ש תוס' כתובות ר"פ הכותב ואם ימות הוא ג"כ הגוף ל"ה שלה שהרי שמין ואמאי ל"ה הקדש אך י"ל כיון דלע"ע יש לה ק"פ דכקנין הגוף דמי ול"מ הקדשו אך שמואל ס"ל בב"ק פ"ח ע"ב דלאו כקנין הגוף דמי כמ"ש הפוס' שם ד"ה הכי אמר. ולדידי' לשיטתי' מוכח ממתניתין דאין שמין והוי הגוף שלה כן נ"ל ע"ד הפלפול מיהו לפמ"ש הריטב"א דאף אם שמין מ"מ הגוף שלה ורק מעות מגיע לו בלא"ה ניחא ומה"ט מסיק הילכתא דרב כמו שתי' ר"נ דלכאורה מוכח ממתניתין ולפי סברת הח"ס הנ"ל דמ"ה ל"מ מקדיש זכות שיהי' לו לאחר מותו משום דאין להקדש אלא מקומו ושעתו נכונים דברי הרשב"א בתשו' הנ"ל שכתב דהמקדיש קרקע לאחר ל' ל"מ כיון דליכא למימר גופא מהיום ופירא לאחר ל' דא"כ הפירות יונקים משל הקדש וע"כ גם הגוף קדיש לאחר ג' והקדש אין לך אלא מקומו ושעתו ול"מ הקדישו כלל דלע"ע לא תפיס אבל זה דוקא בקדשי בדק הבית דל"ה גוף הקדושה רק עומד למכור וכל מה שאין אתה יכול למכרו עתה ל"מ כלל כדאמרי' בפסחים כ"ט דל"ה רק גורם לממון ובקצה"ח הקשה מנדרים כ"ט דמהני במקדיש שור לדמיו לאחר ל' ומשם ל"ק דמקדיש שור לדמיו קדוש קדושת הגוף ע' בכ"מ פט"ו ממעשה קרבנות מה שהרגיש שם ונמצא אינו עומד למכור רק שיהי' גופו קדוש ומהני לאחר ל' משא"כ מה שאינו קדוש רק עומד למכור ל"מ אם אינו קדוש תיכף.. כן י"ל דברי רשב"א והרבה יש לדבר מזה ואקצר מרוב הטרדה. ודע דמ"ש הח"ס סי' קמ"א דאין הבעל יורש בגדי אשתו שעשה לה אבי' ומייתי מתשב"ץ ח"ב סי' רס"ה ומשמע דאפי' דר בעלה עמה כמה שנים בתשובה פלפלתי בזה וכתבתי דזה מיירי דוקא בבגדים שעשה האב שיהי' שלו אך שבתו תתקשט בהם אבל בגדים שעשה לבתו בסתם דודאי כוונתו שיהי' שלה לא יתכן להפקיע ירושת הבעל מזה (וע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' ע"ז אות ח' שדברתי מזה)

והנני ידידו

סי' קיט

ב"ה ברעזאן תרכ"ד

להרב החריף ובקי המופלג בתורה ויראה מוה' קלמן הכהן גוטווירטה נ"י וכעת מו"צ מקראקא

(א) מה שהקשה בתוס' כתובות דכ"ט ד"ה ועל הכותית אמאי הבא על הכותית יש לה קנס לרבא דס"ל שפחה נתערבה בהן והרי אין הולכין בממון אחה"ר. ואי אזלה איהי לגבי' הו"ל קבוע. ותי' דכל אתה מוקמינין אחזקת אבהתי' והק' מעלתו דמי עדיף חזקה מרוב ואיך נוציא ממון בחזקה. הנה דברי התוס' צריך להבינם מקודם שכתבו. דכל אחת מוקמינין אחזקת אבהתי' ומעולם לא שמענו חזקה כזו דכיון שאנו מסופקין שמא אבי' נשא שפחה והוי הולד מעולם ג"כ שפחה איזה חזקה יש כאן נגד זה וע' בקדושין דף ס"ו. גבי בי תרי דאמרי אישתבית ובתוס' ד"ה מאי מזית דהבן אין לו חזקה מעולם ועד כאן לא נתוכחו שם אלא אי מוקמינין לאם אחזקת כשרות. אבל בנ"ד