בית יצחק אבן העזר חלק א כ

פלפול עצום בזה ובאמת הדבר תמוה דהרי מבואר בסי' צ"ח דסמכינן אקפילא ולדעת הרבה פוסקים אפי' למ"ד טעם כעיקר דאורייתא סמכינן אקפילא משום דלא מרעי נפשייהו. והיותר קשה דהש"ך כתב בסי' צ"ח בטעם דסמכינן אף אדאורייתא משום דאיכא למיקם עלה דמילתא עיי"ש דמוכח דגוי נאמן במילתא דעבידא לגלויי. ובדם מחמת תשמיש שאומר שנתרפא הוי ג"כ מילתא דעבידא לגלויי ולמה ס"ל לסמ"ק וכן נפסק בש"ע יש מתירין ע"י רופא ישראל אבל לא ע"י עכו"ם והלא הוי מילתא דעבידי לגלויי שיתברר ע"י תשמיש אם תחזור ותראה. והנראה בזה דהגהות מיימוני והסמ"ק יסברו כשיטת הריב"ש הובא בש"ך סי' צ"ח דהא דסמכינן אמסל"ת בדרבנן דוקא דלא אתחזק איסורא אבל באיתחזק איסורא כגון בקנקנים שאומר שהם לאחר שנתן ונתישנו ל"מ מסל"ת. ויסבור הגהות מיימוני דל"מ אפי' קפילא. ומ"ה בדם מחמת תשמיש כיון דאיתחזק איסורא לא סמכינן אעכו"ם אף דשייך סברא לא מרעי נפשייהו. וקצת הי' מקום לומר בהך דנדה כ"ב ע"ב ששאלו לרופאים ואמרו אשה זו יש לה מכה ואמרו תטיל למים אם נימוח טמאה והקשה הרא"ש בתשו' כיון שיש לה מכה אפי' נימוחו טהורה. עיין מש"כ זקיני מהר"ם מלובלין בתשו' ומה שהשיג עליו בתשו' ז' ח"ץ ולהנ"ל י"ל דבאמת אף אם יש לה מכה מ"מ אם נימוח עכ"פ טמאה טומאת ערב משום מקור מקומו טמאה. ואיתחזקה לטומאה ומחזיקינן מטומאה לטומאה ונמצא דהרופאים אינם נאמנים כלל שיש לה מכה היכא דאיתחזק טומאה כנ"ל דגם אומן אינו נאמן באיתחזק, ומ"ה אמרו תטיל למים ואם לא נימוחו שוב ל"ש ג"כ טומאה דמקור מקומו טמא דזה דוקא במשקה היוצאה ממנה משא"כ בחתיכות כשלא נימוחו וכיון דלא איתחזק נאמנים שיש לה מכה והא דהוצרך לשאול לרופאים ולא סמכי על הבדיקה לחוד. היינו דאז יצרכו תמיד בדיקה בכל עת שתראה חתיכות כאלו כיון שלא נודע שיש לה מכה. ומ"ה הוצרך בדיקה ואחרי שבדקי ולא נימוח לא נתחזקה לטומאה וסמכינן ארופאים שיש לה מכה וא"צ בכל פעם לבדוק ועיין בפוסקים ובחו"ד מזה. והנלע"ד כתבתי (וע' בספרי ליו"ד ח"א סי' מ"א אות ה' ובח"ב ס"ס י"א וסי' ט"ו אות ב' שביארתי אם מחזיקין מטומאת ערב לטומאת ז' עי"ש)

(טו) ושוב ראיתי דאין לתמוה כל כך על הגהות מיימוני דכ"ז לשיטת הב"י בסי' צ"ח דאקפילא סמכינן לחוד אף בלא מסל"ת אך אמנם אנן פסקינן בסי' צ"ח דבעי דוקא מסל"ת ומשמע דלא סמכינן אקפילא לחוד ואין תימה אם בסי' קפ"ז לא סמכינן ארופא נכרי דשם לא מיירי ממסל"ת ועל קפילא לחוד לא סמכינן. ושוב מצאתי בתשו' ח"ס יו"ד סי' קע"ה הרחיב הדיבור בענין נאמנות רופא נכרי. וגם בתשו' כנסת יחזקאל ובעבודת הגרשוני האריכו בענין זה. ובעל עבודת הגרשוני כתב דמ"ה לא סמכו ארופאים משום דכל היכא דאיכא לברורי מבררינין. אבל לפ"ז גם בסי' צ"ח יש לברר אחרי מסל"ת ע"י קפילא. אך כיון דשם א"א לברר ע"י ישראל א"צ לברר משא"כ בהך דמפלת קליפות. ועכ"פ האריכו הרבה בענין נאמנות הרופאים ובנ"ד כיון שהרופאים אינם אומרים על מה שעבר אך על מה שעתיד להיות. לדעתי אין להאמין להם דהרי כל עיקר נאמנות כתבתי מטעם דעבידי לגלויי ועל דבר שעתיד להיות יש להם להשמט. שהיו סבות אחרות אשר לא נתרפאה. על כן על העתיד אין להאמינם ודוקא על העבר יש סברא להאמינם. ועוד כיון שהרופאים יאמרו לאסור דלולא דבריהם היינו מתירין לו להנשא. אך עפ"י דבריהם באנו לאסור. ועכו"ם אינו נאמן לאסור אף מסל"ת כדאיתא בסי' ט"ז ביו"ד לענין אותו ואת בנו ובסי' מ"ט בטו"ז ובסי' קכ"ב. והגם שכ"ז מיירי במסל"ת משא"כ היכא דשייך לומר לא מרעי אומנות אינו מבואר בכל מקומות הנ"ל מ"מ כיון דמסל"ת אינו נאמן ה"ה י"ל אף אומן אינו נאמן לאסור דכללא כיילא עכו"ם אינו נאמן לאסור

ואם נחוש לדברי הרופאים לחומרא ונאמר דכל היתר נשתטית הוא דוקא כשנראה מתוך חליתה שתשאר כך לעולם אבל לא כשרופאים אומרים שתתרפא מ"מ כשחליתה נמשכת י"ב חודש ועוד לא נתרפאית יותר מזה א"צ להמתין. וכמו שמבואר סי' ע"ז במורדת תוך י"ב חודש אין מתירין לו לישא אשה אחרת לשיטת ויש חולקין שכתב רמ"א וכן עיקר. וכיון דבמורדת השיעור י"ב חודש וכן בסי' ל"ח לענין קיום תנאי נותנין לה ולו י"ב חודש ה"ה בנשתטית הדבר ברור דיותר מי"ב חודש אין צריך להמתין. ע"כ בנ"ד שיש כמה סניפים חדא ששהתה י' שנים ולדעת רוב פוסקים שייך דין זה אף בח"ל ולמסקנת הב"ש סי' קנ"ד יגרשה בע"כ וגם בנ"ד כיון שישליש גט מתירין לו לישא אחרת. אף שלא מלא' לבם להקל בשהא י' שנים בנ"ד שנשתטית והבעל ימתין י"ב חודש אולי תתרפא וכשלא תתרפא יותר מזה א"צ להמתין ויתירו לו עפ"י מאה רבנים מג' מקומות

(טז) ובאמת בעיקר החשש שחששו שתתרפא בתשו' חוט השני כ' לישב מה שקשה מסי' ע' לפסק המחבר דחייב לזונה ובסי' קי"ט פסק דאין חייב לזונה ומ"ה חילק דבסי' ע' מיירי שנשתטית בחליתה דאז קרוב הדבר שתתרפא. כבר כתבתי בתשו' לישב לשיטת הפוסקים האחרונים דהיכא שהתירו לו ונשא שוב נאסרה הראשונה באיסור ב' נשים כיון שהשני' נשאית בהיתר. יש לדמות להדירה ולבסוף נשבית שמבואר בסי' ע"ח דאינו חייב לפדותה וה"ה הכא כיון שנאסרה עליו והוא אנוס שמחויב לקיים מצות פרי' ורבי' וכיון שנאסרה עליו אין לה מזונות משא"כ בסי' ע' לא מיירי שנשא אחרת כן כתבתי בתשובה. אך מי זה יהין להורות נגד רמ"א דמחויב להשליש גם על מזונות ושמירתה ויתפשר עם הכתובה אם לא ישיג ידו ואם השיגה ידו יתן הכל ובשגם דגוף הדבר אם נאסרה עליו כשתשתפה יש לעיין לפמ"ש זקיני הח"ץ לענין יבמה דאשה הקנו לו מן השמים ל"ש חרם דר"ג וכתבתי בתשובה דעיקר חרם לא הי' על הקיום מב' נשים רק על הנשואין. ומצאתי מובא כן בשם תשו' ב"י סי' ט"ו דלא כנשמע מדברי אחרונים דעובר בכל יום על קיום ב' נשים א"כ יש לפלפל הרבה אם אח"כ נאסרה עליו כיון שנושא בהיתר א"כ אין לפטרו מחיוב מזונות מפאת כן על כן נחוץ לו לקיים ככל התנאים שהתנו בהיתר נשתטית ואז יתירו לו

(יז) ואחרי אשר התחקנו על שורש הדין אבוא לפלפל בדבריו היקרים. בראש מ"ש לישב קו' המ"ל איך ישליש גט לכשישתפה יתן לה הרי כל מילתא דאיהו ל"מ עביד השתא ל"מ לעשות שליח וכ' כת"ה דמהני מטעם זכי' דעדיף משליחות ודוקא בהך דאומר לשלוחו צא וקדש דל"מ זכי' דהוי חב לאחרינא. ומ"ה מהני רק מטעם שליחות משא"כ הכא הוי זכות לו ולה כיון שנושא אחרת ומסתמא ניחא לה שלא תהי' עוד צרת השני ובזה ישב קו' האורח מישור מה שהקשה מנזיר לקדושין כ"ג גבי עבד דשם בעבד הוי נמי משום זכי', ועוד הרבה לפלפל בענין זה הנה מש"כ דבקדושין כיון דהוי חב לאחרינא ל"ש זכי' מטעם שליחות דבריו מרפסין איגרא. דכיון דהוי זכות לדידי' ולדידה מה לו שנאסרת לאחרינא. ובגמר' לא אמרו חב לאחרינא רק לענין קדושין בלא עדים מטעם הודאות בע"ד שפיר אמרינן דכיון דעיקר קדושין דשוי אכ"ע כהקדש ל"מ הודאתו לחוב לאחרינא דעיקר העדות לגבי אחרינא משא"כ לענין זכיה כיון דהוי זכו' לו והאשה נתרצית מצי זכי לי' ואולי כוונתו כמ"ש הנוב"י דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וזה ליתא דכיון דהיא עצמה נתרצה ל"ה תופס כלל. אבל לפענ"ד אם יש סברה דזכי' מהני כשיטת התה"ד הובא בב"י יו"ד סי' שכ"ז דאף דל"מ שליחות בקמח קודם לישה מהני הפרשת חברתה מטעם זכי' ולדידי' ודאי קשי' מהך דנזיר באשה שנתגרשה לאחר שעשה שליח דל"ה קדושי שליח קדושין מטעם כ"מ דל"מ עביד השתא ולא מהני מטעם זכי' די"ל כמ"ש הריטב"א בקדושין דילפינן שם מפסח דמהני שליחות והקשה הריטב"א דילמא מטעם זכי' ותירץ דאי מטעם זכי' מצי הבעלים לחזור אף לאחר שחיטת הפסח עיי"ש. א"כ שפיר אמרינן בנזיר דשליחות ל"מ כיון דל"מ עביד ואי מטעם זכי' הרי מצי לחזור כעת מקדושין דלא ניחא לי' בזכות ושפיר נושא אחותה וכיוצא בדברי הריטב"א מבואר בסי' ל"ז באה"ע בקדשה עצמה למי ששידכה אביו דעת הפוסקים דכששמע מהני למפרע קדושין מטעם זכי' ומ"מ יכול למחות עיי"ש. א"כ לכאורה יש מקום לומר דמהני בגירושין מטעם זכי' כמ"ש כת"ה וכבר הרחיב הדיבור בזה בחתם סופר. אמנם לפמ"ש מדברי הריטב"א י"ל דל"מ כלל בגירושין זכי' דכיון דהוא יכול לחזור א"כ עדיין אגידה גבי' דמצי לחזור א"כ הגט ל"ה דבר הכורת בינו לבינה. ואף דבמגרש על תנאי נמי מצי לבטל הגט ע"י שלא יקיים התנאי מ"מ תנאי מלתא אחריתא הוא כדאמרינן בכתובות דף כ"א. משא"כ אם יכול לחזור ודאי ל"ה גרושין כלל ואולי יאמר דכשנודע לו שנתרפאית ונתרצה לא יכול לחזור וזה אמת כמבואר סי' ל"ז. ונאמר דעד שנודע לו ל"ה גט כלל רק כשיודע לו אז מהני. אבל אם לא יועיל הגט בעת שיתן לה השליח מטעם זכי' אח"כ הוי לי' טלי גיטך מעל גבי קרקע. לבד אם נאמר דלע"ע היא פקדון בידה. וכענין שכתב הר"ן בגיטין דזה ל"ה טלי גיטך אבל השליח לא יתן לה אדעתא דזיכוי רק שתתגרש תיכף וזה ל"מ אם יכול לחזור מהזכי'. וגם בלא סברה דאגיד גבה י"ל דל"מ זכי' בגט כיון דיכול לחזור א"כ העדים אינם יודעים אם נתגרשה והוי מגרש בלא עדים. אך לפ"ז גם בהך דסי' ל"ז בקטנה שנתקדשה למאן דשדיך י"ל כן דהוי קדושין בלא עדים וע"כ כיון דזכי' לאב ומסתמא לא ימחה הו"ל קדושין בעדים וה"ה הכא. ולפ"ז גם בהך דעבד בקדושין כ"ג שכתב כת"ה דמהני מטעם זכי' להריטב"א שיכול לחזור מזכותו ואז ל"מ הגט דלא מטי לידי' ולאו כרות גיטא כדאמרינן בגיטין ט' דגם בגט שחרור בעינן כרות גיטא. מיהו בעיקר דבר זה יש לפלפל הרבה דלהך דס"ל זכות הוא לו ובתן גט לעבדי אם רצה לחזור לא יחזור. והרי אז העבד אח"כ יצוח לא זכי לי ול"ה כרות גיטא. והרי גם לענין חצר כתב הגאון מליסא בנתיבות סי' ר"ס דיכול לחזור ולומר אינה זוכה והארכתי במקום אחר בפרט זה (ע' בספרי ב"י חא"ח סי' כ"א) וכ"ש בזיכה לו ע"י אחר יוכל לצוח כששמע. ובאמת י"ל היינו טעמא דהרי"ף דס"ל דדוקא לענין חזרה מהני זכי' אבל גיטא ל"ה עד דמטא לידי' והיינו מה"ט דכיון דיכול לצוח ל"ה כרות גיטא.. אך באמת י"ל דנהי דהעבד יכול לחזור מ"מ כיון שהבעלים אינם יכולים לחזור הוי מצדו כרות גיטא. ואינו אגוד גבי' דאין בידו לחזור משא"כ במשליש גט לאשתו שוטה דל"מ משוי שליח. אך שאתה אומר דמ"מ המגרש דהיינו השליח יגרשה מטעם זכי' וכשישמע הבעל יוכל לחזור כמ"ש הריטב"א בשחיטת הפסח א"כ הוי אגוד גבי' ולאו כרות גיטא. אך בגוף הסברא הרבה יש לדבר ולפלפל

(יח) ואמת דבגוף קוש' הריטב"א משחיטת הפסח י"ל דל"ה זכיה דקודם שחיטה יכול לשאול על הקדישו משא"כ לאחר שחיטה כמ"ש מהרי"ט אלגזי. ועיין תוס' כריתות י"ג. ובזה פירשתי דברי הגמרא קדושין דמשני דילמא שאני התם דאית לי' שותפות ומאי עדיפא שיש לו שותפות. ולהנ"ל י"ל דבאמת י"ל מטעם זכי' כקו' ריטב"א אך דל"ה זכות כיון שיכול לשאול קודם שחיטה ומשני בשותפות דאין יכול לשאול שותף אחד דהרי הגמ' קדושין מקשה בבהמה של שני שותפים דליפשטה קדושה בכולה ומשני דעת אחרת שאני והיינו דהשותף אינו רוצה משא"כ היכא שכבר הקדישו ביחד ל"מ לשאול אחד ומ"ה ל"ה חוב' לגבי' ומהני זכי'. והארכתי הרבה בזה במקום אחר ומש"כ כת"ה ביבמות צ"ט בכהנות שנתערבו לישב קו' התוס' מכל מילתא דאיהו לא מצי עביד דבריו נכונים ונאמנים ועיין בנוב"י תנינא אה"ע סי' ס"ט כתב ג"כ כדבריו דבב"ק ק"י הטעם דל"מ לחוב לכהנים שבאותו משמר ומעתה שפיר העיר דביבמות הכהנים אין מוציאין מידו ול"ש סברא זאת. אך אם נאמר דתפיסה מהני הוי מ"מ חב שמא יתפסו ועיין בח"מ סי' קכ"א בש"ך ס"ק ס"ב. ובאמת בגוף סברת התוס' ביבמות דכיון דאם יבוא אליהו הוי בר עבודה הוה כזקן או חולה שיכול לעשות עבודה ע"י הדחק ואינו סובל כלל דמאי ענין לזקן או חולה כיון שהדבר ספק ולא ראיתי מי שביאר דבריהם התמוהים מאוד ונ"ל ביאור קו' תוס' דס"ל כשיטת המחנה אפרים בה' שלוחין שכתב בישוב אהא דהיכא דהוא לאו בר חיובא יש של"ע והלא כל מלתא דאיהו ל"מ עביד ל"מ לעשות שליח. ותי' דזה דוקא היכא דבדיעבד ל"מ העשיה. משא"כ היכא דבדיעבד מהני משוי שליח עיי"ש. א"כ בכהנת שנתערב ולדה אם עבד הכהן הספק לא חלל העבודה דמוקמינן הקדשים אחזקתן ובפרט לשיטת הרמב"ם דספיקו דאורייתא לקולא ובשגם דחילול בזר ילפינן מוינזרו מקדשי בני ישראל ולא יחללו והיכא דפריט האיסור דוקא ודאי ישראל מחלל ולא ספק. וא"כ כיון דבדיעבד לא חלל לא אמרינן כ"מ דאיהו ל"מ עביד ואף דמדרבנן אסור מ"מ כבר כתב המ"ל בכלי המקדש בפ"ב דהיכא דמדרבנן ל"מ עביד משוה שליח. ושפיר כתבו דהוי כזקן וחולה והא דאצרכי' לשמא יבוא אליהו. הוא משום הא דאמרינן בב"ב פ"א דהיכא דהוי מחמת ספק אינו ראוי מקרי אינו ראוי לבילה והקשה בבית מאיר בתשו' שבסוף הספר מיבמות מ"א דמחמת ספק לא מקרי ראוי ליבם ועולה לחליצה. וחילק בין ספיקא דמעשה דמהני אלי' ובין ספיקא דדינא כמ"ש המ"ל ושפיר כתבו התוס' אם יבוא אליהו. אמנם לדעתי הדבר צ"ע לפי מאי דאמרינן ביבמות עובר במעי זרה זר הוא. ומשמע מרא"ש ורי"ף דהלכה כן רק דאין זכיה לעובר ומ"ה עובר אינו פוסל א"כ בכהנית שנתערב שפחתה דיש ממנ"פ להולד חזקת זרות ממעי אמו שפיר מחלל עבודה ועכ"פ אוקי חזקתו נגד חזקת קדשים ועדיין גרע מזקן ואולי מיירי הכא נמי בבת כהנת דאז אין להספק חזקת זרות ואולי מה"ט נקט הכהנת ולא נקט אשת כהן ועדיין צ"ע בדברי התוס'

(יט) מה שפלפל מר בחרם דר"ג אי עבר וגירש אי מהני מטעם כ"מ דארל"ת עיין בתוס' תמורה בנשבע שלא לגרש דאיסור שבדה מלבו ל"א כ"מ דארל"ת ואין חילוק בין נשבע בעצמו בין נשבע מפי אחרים וה"ר ר"ג שהחרים דקבלו עליהם כל ישראל הח"ר ואולי יש לחלק ונ"ל ראיה לדברי התוס' דנשבע שלא לגרש מהני אף לרבא דהתוס' הקשה ביבמות י' ובגיטין פ"ב לתני א"א שפוטרת צרתה כגון בא ראובן וקידש חוץ משמעון ותירץ בשם ירושלמי דכיון דביד הבעל לגרש לא חשיב ליה ע"ש ואס"ד דנשבע שלא