בית יצחק אבן העזר חלק א יט

וקצת היה נראה לישב בדרך פלפול קצת דהב"י נסתפק בכותב לנשואה אנת ארוסתי אי מהני בדיעבד עיין בסימן קכ"ו סעיף מ"ו, ומה שהביא ראיי' מכותב לארוסתו והכו"ז דחה ראי' זו. והרא"ש ס"ל בחולנית אין חופה קונה דל"ח לביאה וגרע מנדה כמ"ש הח"מ בסי' ס"א. ובשגם שי"ל דהרא"ש מיירי בתשו' באלמנה דל"ק חופה רק ביאה וכשהיא טוענת שאינו יכול לבעול כלל הוי ארוסה וכיון שכופין אותו ליתן גט שמאמינין לדברי' מטעם אין אשה מעיזה יכתוב הוא בגט ארוסתי כדברי'. דלדברי' עדיין ארוסה היא ושוב שייך ג"כ הסברא דלא מקלקלה נפשה דאם שקר אמרה הו"ל נשואה והגט פסול לספק של הב"י ושייך ג"כ שלא תקלקל נפשה. כן היה נראה לכאורה אך באמת רחוק הדבר דהרי כשר באמת אם יכתוב ארוסתי ומ"מ הוא ענין נאה לא מנעתי מלהביא. אך בלא"ה אם יש מקום לומר דהרא"ש בתשו' מיירי באלמנה דל"ק חופה או דס"ל להרא"ש דהיכא שאינו יכול לבעול גם חופה ל"ק וגרע מנדה דס"ל חופת נדה קונה או דס"ל לרא"ש בחולנית הוי איבעיא דלא אפשטא עכ"פ לחופה כמו בכתובות נ"ז בחופת נדה וה"ה היכא שהוא אינו יכול לבעול בפשיטות י"ל דבאמת היא נאמנת מטעם אין אשה מעיזה אך חכמים תקנו למשנה אחרונה דאינה נאמנת שלא תהא נותנת עיניה באחר. והו"ל לתקוני גם בטוענת נתגרשה אך שם שייך סברא שלא תקלקל נפשה כדמוכח להדיא מלשון הרא"ש. אך הר"ן הקשה באומרת טמאה אני לך שוי' נפשה חתיכה דאיסורה ותירץ הר"ן בתי' האחרון דמדינא אינה נאמנת רק דחכמים האמינוה הם אמרו והם אמרו א"כ בטוענת אינו יכול לבוא עלי' דשייך חזקה ומדינא נאמנת אין לחכמים לתקן מטעם שלא תהא נותנת עיניה באחר דבזה יכולה לומר נטולה אני מן היהודים ג"כ דהבעל אין יכול להפר דכיון שאומרת אינו יכול לבוא. גם חופה אינו קונה ועכ"פ הוי איבעיא דלא אפשטא או דמיירי באלמנה וחופה ל"ק רק ביאה. א"כ לדברי' עדיין ארוסה ואין יכול להפר ושויה אנפשה חתיכה דאיסורא והיכא דהיא נאמנת מדינא מטעם אין אשה מעיזה מהני שויה אנפשה חתיכה דאיסורה לאסור על בעלה וכיון שהיא יכולה לעשות כן לא יועילו חכמים בתקנתן ומ"ה שוב נאמנת בטענת אין יכול לבעול לבד. וכעין זאת שמעתי מקשים העולם במתני' והדברים עתיקין ע' בברית אברהם סי' נ"ט מה שפלפל. והארכתי במקום אחר אין כאן מקומו אחר שכתבתי זאת ראיתי כת"י מהגאון ר"ע איגר לענין אם יש מזונות לטוענת אין לו גבורת אנשים צידד לומר דחופה ל"ק בזה והוי כפחותה מבת ג' וגרע מחולנית וזה סיוע לדברינו. אחת היא מה שיש לדבר בתו' יבמות שכתבו בבאה מחמת טענה גם למשנה אחרונה יוציא ויתן כתובה ויש להבין כיון דמשמע דאם נאמינה יוציא ויתן כתובה גם בלא באה מחמת טענה אך למשנה אחרונה לא נאמין ותהי נאמנת במגו לבא מחמת טענה וצ"ל דס"ל לתוס' יבמות דזה הוי מגו להוציא מחזקת הבעל כענין שכתב בחו"ד ססי' ק"י בדיני ס"ס וכן יתישב מה שהקשה תוספת כתובות דתהי' נאמנת טמאה אני לך ברצון במיגו דמאוס עלי ולהנ"ל ל"מ מיגו אבל הרבה יש לדבר. הנה הארכנו בדרך פלפול למלאות רצונו בשגם כי אין בהמ"ד בלא חידוש

(יא) והנני חוזר לגוף הדין בהך דשהה י' שנים ולא ילדה בח"ל יש דיעות שונות. והפלא שלא הביאו דברי הא"ז דמבואר להדיא דס"ל בח"ל אין כופין בשהה י' שנים והיוצא מדברי הפוסקים בענין זה לענין אי יכול לגרשה בע"כ או להתיר לו לישא אחרת כפי הנראה מתשו' נוב"י סי' א' ונודע תנינא סי' ק"ב קשה הדבר להתיר אחרי שחששו לדעת הפוסקים דבח"ל אין כופין. ומ"ה חל חרם דר"ג ועיין בתשו' גור אריה יהודה סי' כ"ב שהרחיב הדיבור בזה והוכיח במישור דהיכא דל"ש כפי' חל חרם דר"ג ומ"ה חלק שם על הנוב"י בהי' לו בנים ומתו וה"ה בח"ל בשהה י' שנים כיון דל"ש כפי' מ"ה אין להתיר אף עפ"י ק' רבנים וכפי הנראה להתיר בע"כ הסכים שם אך להתיר לו אשה אחרת לא היה נראה לו ואמנם אף הנוב"י שהתיר הי' אך כיון שרצה לילך לארץ ישראל אך אם אין שייך היתר זה בשהה י' שנים לבד לא מלאו לבו להקל להתיר אשה על אשתו. והנה במה שכתבו הפוסקים הנוב"י והגור אריה דכיון דיש דעות אי בח"ל שייך כפי' בשהה י' שנים מ"ה אין להתיר חרם דר"ג הדבר מבואר להיפך בטו"ז ובב"ש סימן ל"ט ס"ק ט' דשם יש ב' דעות אי משתנת במטה הוי מום וכתב הטו"ז כיון שיש מחלוקת יכול לגרשה בע"כ ואין בו חרם. וה"ה בשהה י' שנים בח"ל אף שיש בו מחלוקת. אמנם בתשובה אחת אשר לי לק' אומען תמהתי בזה על דברי הב"ש והטו"ז דהרי ספק חרם הוי דברי קבלה וספק חרם אסור ואף דגם הב"ש סי' א' ס"ק כ"א כתב דספק בתקנה להקל זה דוקא לענין ב' נשים דלא הי' רק עד כלות אלף החמישי. כמ"ש הב"ש להדיא אבל לא לענין גט בע"כ וכן כתב בתשו' מהרי"ק סימן ק"ז דאין להקל מספק לגרש בע"כ דספק איסורי להחמיר עי"ש. ובתשו' הנ"ל לענין משתנת במטה הבאתי דברי ריב"ש סי' קצ"א וסי' קמ"א דספק חרם אסור. והבאתי ראיה מח"מ סימן ל"ד דעובר על החרם כעובר על השבועה ומוכח להדיא דחרם דאורייתא ועיין בנוב"י תנינא חלק יו"ד סי' קמ"ו וחלק אה"ע סימן ח' והוא חילק בין חרם שקיבל על עצמו ובין חרם שהטילו עליו ומדברי מהרי"ק בח"מ סי' ל"ד הנ"ל משמע דאין חילוק. מה שמוכח דדברי קבלה ספיקו להקל מדברי הר"ן גבי עיר מוקפת חומה שפסק ספיקו להקל הבאתי דברי הר"ן בתענית פ"ב דהיכא דלא הוי מפי נביא ל"ה דברי קבלה ומ"ה מגילה לאו דברי קבלה, משא"כ חרם דילפינן מאורו מרוז דהוי בנבואה וספיקו להחמיר ועיין ג"כ בפמ"ג בפתיחה כוללת לענין ספק בדברי קבלה הביא ב' דעות. ומפאת זה רציתי לומר בתשו' דכונת הטו"ז הוא שיכול למנוע ממנה חיובים שלה וזה קרוי לגרש בע"כ והבאתי ראיה מדברי הב"ש סימן ע"ט שכתב בחולנית שיכול לגרשה בע"כ וכוונתו למנוע חיובים שלו כמ"ש בריש סימן ע"ז ושם מוכח להדיא כן וכבר כתב על דברי הב"ש אלו כן החתם סופר סי' קי"ב בשם חותנו הגאון ז"ל. ואולי גם כונת הטו"ז והב"ש כן או דשם בב"ש מיירי בהתנה שאין בה מומין והוי ספק קדושין ובכה"ג הוי ספק א"א ואוקמא אחזקת פנוי' ומ"ה מותר לגרש בע"כ אבל בכל ספק אין להתיר חרם מספק והארכתי הרבה ולא אעתיק הדברים. אמנם מדברי הב"ש סוף סי' קנ"ד מוכח להדיא מסקנתו דמותר לגרש בע"כ בשהה י' שנים וס"ל דל"ה בנ"ד ספק חרם דרוב פוסקים ס"ל בח"ל ג"כ שייך כפי' או דס"ל דר"ג לא החרים במקום מצוה אף דל"ש כפי' (וע' בספרי ליו"ד ח"ב סי' קמ"ה אות ט' שכתבתי דספק בדברי קבלה תליא בפלוגתא בפסחים נ"ד ע"ב בין ר"י לשמואל ושם הבאתי דברי טורי אבן)

(יב) אך אמנם לענין היתר ב' נשים ס"ל להגור אריה דחמיר יותר וגם לפענ"ד יש סברא להחמיר בהיתר ב' נשים והוא עפ"י מה שכתב הר"ן בתשו' סימן מ"ח דל"מ ריצוי של אשתו הראשונה לישא אשה אחרת ע"ש (ומדברי הר"ן אלו מוכח קצת דחרם דרבנן דלא כמ"ש הנוב"י בשמו) א"כ כמו דאמרינן בכתובות אי אמרה ל"ב מי איתא לעשה ומ"ה עשה אינו דוחה לל"ת כן לענין גירושין בע"כ דמהני ריצוי של אשה קיל יותר מחרם ב' נשים דל"מ ריצוי דידה וכיון דבגט בע"כ לא מיחסר רק ריצוי קיל יותר וכן איתא בב"מ ל' מי דחינן איסורא מקמי ממונא והטעם כיון דאי אמר ל"ב. ואף דמבואר בלשונם של הפוסקים והשיטה מקובצת דכופין אותו לומר איני רוצה אין הכונה דכופין אותו רק כהנ"ל כיון דלא מיחסר רק הריצוי קיל יותר מיהו עדיין יש לפקפק דכיון דבזה גופי' הוא החרם שלא לכפות אין ראיה משם והארכתי בזה. גם במה דמשמע מדברי תשוב' מאמר מרדכי ומדברי עצי ארזים דב' נשים חמיר טפי מטעם דכל רגע ורגע עובר נסתפקנו במקום אחר אולי לא הי' החרם רק שלא ישא ולא שיעבור כל רגע ועיין ביו"ד סימן רי"ח ובתשו' פרח מטה אהרן סי' מ"ד ובתשו' עבודת הגרשוני לענין קהל שקבלו בחרם שלא למנות רב שיש לו קרובים אי דוקא הקבלה הוי האיסור ויבואר עוד לקמן. ועכ"פ הרבה יש לפלפל על דברי הגור אריה מה שחלק על הנוב"י בעובדא דידיה אך כיון דהנוב"י והגור אריה אינם רוצין להקל בשהה י' שנים בח"ל להתיר ב' נשים מי יהין להורות היתר בזה

(יג) ודרך אגב הנני אומר במה שפלפלו בתשו' שם ונתוכחו אהך דלא הביאו הרי"ף והרא"ש דברי הירושלמי מהי' לו בנים ומתו מונין משעה שמתו ואדרבה בתשו' הרשב"א שהובא בב"י סי' קנ"ד משמע להיפך. נ"ל הנה לכאורה יש סברא לחלק בין לא הי' לו להי' לו ומתו. דהרי בגמ' מקשה אמאי יש לה כתובה ודילמא משום דידה ומשני דלא מיענשה כיון דלא מיפקדה ובאמת כבר תמהתי ע"ז לשיטת התו' דנשים מצוין על שבת עיין תוס' גיטין א"כ דילמא מענשה שאינם מקיימין שבת. אמנם גם מגמר' דאמר' דבעי' מחמת טענה בעינא חוטרא לידי משמע דאינן מצוין על שבת ומצאתי להבית מאיר סי' א' שהרגיש בזה. ואולי הואיל ול"ה אלא דברי קבלה יש לומר דהוא מחמתי' והוא מיענש במצוה דאורייתא. וגם מר"ן ריש פ"ב דקדושין שכתב שהוא מסייע למצוה הוקשה מסוגי' זו. ועכ"פ הדבר מבואר דהיא לא מיענשי' בזה

אך אמנם לפי המבואר בתוס' ר"ה ל"ג ובכמה מקומות דנשים מברכות על מ"ע ועיין בב"ק פ"ז ובכמה מקומות דר"י חדי שיש לו שכר שאינו מצוה ועושה גם נשים יש להם שכר. א"כ נהי דקודם שמקיימין המצוה ל"ה זאת עונש לגבי' מה שלא יטלו שכר כיון שאינם מצוין. אבל אחר שכבר קיימו מצות פו"ר ויש להם שכר אח"כ כשמתו הוי זאת עונש גם לגבי דידה. וכיוצא בזה אמרינן לענין מניעת ריוח ל"ה הפסד וזה קודם שהרויח אבל לאחר שהרויח הוי הפסד וא"כ אין תימה אם הירושלמי ס"ל נשים אין מברכות כר"י ואין להם שכר כלל במצות שאין חייבין ומ"ה ל"ה משום לתא דידה אף בהי' לו בנים ומתו יש לה כתובה משא"כ אנן פסקינן כר' יוסי ויש לה שכר ומ"ה לא מביאין דברי הירושלמי. או אם כנים דברינו דלאחר שכבר קיימו המצוה ויש להם שכר כשמתו הוי עונש לגבי דידה י"ל דבשבת אמרינן בעון נדרים בנים מתים. אמנם בגמ' ר"ה נסתפקו אי אשה היא בבל תאחר. ואם היא אינה בבל תאחר ל"ש לענשה בעון נדרים דיש לה עת לקיים וע"כ משום לתא דידי' דהוא עובר בבל תאחר. ויסבור הירושלמי דנשים אינם בבל תאחר ומ"ה יש לה כתובה. ואנן פסקינן דנשים ישנן בבל תאחר כמ"ש השג"א בתשו' להוכיח מסוגי' דנדרים ד' ד' לענין חטאת יולדת לישב פסק הרמב"ם בזה שהוכיח דנשים ישנן בבל תאחר ומ"ה לא מביאין דברי הירושלמי. ועיין בטורי אבן מענין הנ"ל. (וע' בספרי לא"ח ס' י"ג) מיהו כ"ז לא יתכן רק לענין הכתובה או לענין כפי' היכא דהיא באה מחמת טענה דבזה"ז אין כופין רק היכא דבאה מחמת טענה. וכמ"ש התוס' היכא שיש לו בנים מאשה אחרת כיון דתלוין בעונש דידה ל"מ באה מחמת טענה רק בטוענת אינו יורה כחץ עיי"ש ה"ה בהי' לו בנים ומתו תלינין בעונש דידה ול"מ באה מחמת טענה משא"כ לענין כפי' משום פריה ורבי' אך י"ל כיון דלענין כתובה יכול הבעל לומר שהוא מחמתה. א"כ אין לכופו משום פרי' ורבי' לגרשה ולתת לה כתובה דשמא אין מחויב לתת כתובה וליתן יותר מדינא אין כופין. גם לגרשה בלא כתובה אין לכוף אותה להפקיע דינה ומ"ה אין כופין כלל. ודוקא בשהה י' שנים ותלינן בעונש דידי' דאז מן הדין יש לה כתובה כופין אותו לקיים דינא. משא"כ ליתן יותר מדינו. ובזה יש לפרש בגמר' דמקשה ואימא משום דידה מקשה הן אכפי' והן אכתובה דכיון דלענין כתובה אין מבורר הדין אין כופין לתת יותר מדינו א"כ מ"ה בהי' לו בנים ומתו אין מביאין דברי ירושלמי כנ"ל, ועיין בדברי הנוב"י, ובגור ארי' שכתבו ג"כ יותר מדינו אין כופין. עיי"ש מה שכתבו בהך דר' אסי לענין ראיות מהר"י מינץ ודוק היטב

(יד) הנה הארכנו עד כה לענין גוף הדין בשהה י' שנים וכתבנו הסכמת הנוב"י דאין להתיר לישא ב' נשים בח"ל ועכ"פ לא מלאה ידו להורות בזה ועתה נדבר מנידון דידן שהיא נשתטית. והרופאים אומרים שהיא תוכל להתרפאות אם יש להתיר לו או מחויב להמתין. וכפי המכתב הרופאים אומרים שיהי' לה רפואה בבירור. והביא כמ"ה דברי החוט השני דהיכא שיהי' לה רפואה אין להתיר לו. אלא שנסתפק אם מאמינים להרופאים אשר פיהם דיבר שוא. והנה בסי' קפ"ז הביא הב"י דברי הסמ"ק דלא סמכינן אגוי לענין דם מחמת תשמיש לומר שנתרפאית דאשר פיהם דיבר שוא. וראיתי שתמהו על זה דהרי יש סברא דלא מרעי נפשיי' עיין במי נדה להגאון מהרש"ק