בית יצחק אבן העזר חלק א קצה

מה יציאה דעת מקנה משמע דגט הוי קנין ולא סילוק שעבוד מ"מ יש לישב לשון הגמ' ודוק. ובענין מחילת שעבוד בע"כ יש לעיין לפמ"ש תוס' ב"מ ה' דלמ"ד שעבודא דאורייתא משכחת חיוב שבועה במחל לו השעבוד א"כ בכל שטרות ימחול שעבוד נכסי' ונתחייב שבועה. אך י"ל דל"מ מחילה בע"כ אמנם לפמ"ש דמהני מחילה בע"כ י"ל אין ה"נ כשמוחל קודם שתבע מהני אך לאחר שתבע והי' אז כפירת שעבוד קרקעות ל"מ אח"כ שימחול ואקצר. ושוב ראיתי ברשב"א גיטין ע"ה דמה"ט נתינה בע"כ מהני בגט משום דלא בא רק לסלק שעבודו ואם אין יכול לסלק בע"כ נמצא אתה מחייב לבעל בע"כ ואל תחייבהו עי"ש. נראה דגט ל"ה קנין רק סילוק שעבוד קצת דומה לפרעון בע"כ. ושוב ראיתי במחנה אפרים ה' זכי' מהפקר סי' י"א הביא דברי ב"י ח"מ סי' קצ"ה בשם הרשב"א דמהני מחילה בע"כ ואח"כ מייתי דברי ריטב"א דל"מ מחילה בע"כ

(ז) נמשכתי מענין לענין והנני חוזר לענין דידן. הנה עיין מחנה אפרים ה' נזקי ממון סי' ג' שכ' להדיא בזן את חבירו סתם אפילו אם הוא גברא דאין דרכו להתענות מ"מ מצי טעין לא הייתי מוציא כ"כ בסעודתי ולא יתן אלא כפי מה שדרכו לאכול ולא יותר אע"פ שנהנה יותר וגם הוא הביא דברי תוס' חולין קל"א דמזונות לא מיקרי משתרשי שהיה מתענה. עיין מה שהקשה מהרי"ט סי' כ"א. ומ"ש קצה"ח סי' רמ"ו דחייב לשלם הנאה ול"א סברת דהי' מתענה. וכ"ת כ' דע"פ דברי הקצה"ח חייב לשלם דמי כולה והנה לפנינו דברי המח"א דא"צ לשלם רק כפי מה שנהנה ועיין מחנה אפרים סי' ב' שם שכ' דלא כמ"ש בקצה"ח. והנה לפמ"ש המח"א סי' הנ"ל דבמת הזן אין היתומים יכולים להוציא מידו דשמא לשם מתנה כיון א"כ בנ"ד לכאורה היתומים אין יכולים להוציא מהחתן, אך באמת לא דמי דבזן סתם י"ל לשם מתנה כיון משא"כ בזה דאדעתא דשידוך יהיב ואדעתא דלמשקל ולמיפק לא יהיב וודאי חייב לשלם כפי מה שנהנה כמ"ש מהרי"ט. וכת"ה הקשה על הקצה"ח סי' רמ"ו דמשמע מדבריו דנהנה משל אחרים חייב לשלם דמי כל החפץ ומייתי מרש"י כתובות ל' ע"ב והרי ברש"י שם מבואר דא"צ לשלם רק כדי הנאה בתחב לו חבירו אמנם ברור דגם הקצה"ח לא כיון רק שישלם דמי הנאה ולא דמי כולה כמ"ש מח"א הנ"ל. ואף דהקצה"ח כ' דל"א סברת שהי' מתענה היינו דס"ד שלא ישלם כלל כקו' מהרי"ט ע"ז כ' כיון דנהנה מה שלא התענה צריך לשלם אבל א"צ לשלם רק דמי כל הנאה. וכן מבואר ביש"ש ב"ק פ"ח סי' ס"ח דמייתי הש"ך דבאומר לחבירו אכול עמי א"צ לשלם רק דמי הנאתו. והנה מה שהקשה כ"ת על רש"ל הובא בש"ך דאם קרא לחבירו הסועד אצל בעה"ב אחר בחנם פטור האורח בשבועת היסת שבדעתו הי' לאכול בחנם והקשה אמאי חייב לשבע הרי לא נהנה כלל דהוי כגברא דלא עביד למיגר עיין מהרש"ל דבאמת מה"ט פטור. ומה שהקשה אמאי צריך לשבע י"ל דמיירי דחבירו טוען שהיה יודע שהי' בשכר וטוען ברי ע"כ צריך לשבע היסת דדעתו הי' בחנם סוף דבר הסך ששים ר"כ שקיבל על ש"ס ולא קנה ש"ס מחויב להחזיר ודמי מזונות מחויב לשלם כפי ההנאה ועכ"פ בודאי לא יותר מב' שלישים אך אין זה ענין להשידוך לעכב החתן הואיל ולא הי' רק ראשי פרקים והעיכוב אינו מצדו הואיל ואין רוצים לסלקו כפי החיוב ורק זאת יכולים לעכבו עד שישלם או יקבל שאין לו אם חושדים אותו באמת שיש לו ואם אין חושדים אותו למה יקבל

(ח) ובדבר אם מותר להשיאו עצה שיקבל נדן ע"מ שלא ישלם שום חיוב. והנה בטור וב"י סי' קי"א וסוף סימן צ"ט ובש"ע סי' קי"א מבואר דמתנה יכולים ליתן ע"מ שלא יחול שום שעבוד עליו, אך קנית נכסי' באופן זה ל"מ וביאר הב"י והסמ"ע סי' קי"א הטעם דלקנות נכסי' כיון שנותן מעות המעות משועבד עוד כתב כיון דאין נ"מ להמוכר אין זה תנאי גמור. ובנ"ד הגם דמה שנותנין לו נדן ל"ה מתנה רק נותנין לו עבור מה שהתחייב א"ע ליתן מזונות לבתו מ"מ כיון דל"ש טעמים של הב"י לכאורה מהני התנאי. אך נ"ל דלענין הפירות וריוח מהמעות ל"מ התנאי דהרי מבואר סוף סי' רמ"ו דכל הנותן מתנה ובטל המתנה א"צ לחזור הפירות וע' בסמ"ע דאפילו הפירות בעין א"צ להחזיר א"כ לענין פירות ל"מ התנאי ומ"מ צ"ע דאפשר דהתנה בפירוש גם על הפירות מהני. עוד צ"ע דלקתה מדת הדין דא"כ כל אב יתן נדן ע"מ שלא יחול שום שעבוד לא למפרע ולא חוב להבא ודוק. אך לתת עצה לזה ודאי לא דהרי מוכח מש"ס דב"ב מ"ד דמשני דאמר לא ניחא לי דלהוי לוה רשע ולא ישלם דאף אם אין לו הוא בכלל לוה רשע. א"כ איך ניתן לו עצה לזה. ואף דבנ"ד לא לוה לו בפירוש מ"מ אין להשיאו עצה שלא ישלם מה שמחויב וקצת יש לדחות הראיה מב"ב הנ"ל לפמ"ש המפרשים כונת הגמ' דיהיה בעיני העולם ללוה רשע ולא ישלם. כמ"ש השיטה מקובצת שם א"כ י"ל דהעולם סבורים שיש לו ויקראו רשע מ"מ פשוט דאין להשיאו עצה. הנה כתבתי לכת"ה מה שנלפע"ד לדינא ומ"מ מהראוי להתאמץ לפשר ביניהם שיסלקו להחתן ויתקיים השידוך או שהחתן יפשר במה שהוציאו עליו לבל יעשה עול להיתומה. והנני ידידו

בשולי המכתב הנה לעיל דברנו. מדברי רש"י שפירש בתחב לו חבירו בבית הבליעה חייב לשלם מה שנהנה. הנני לעורר מה שפירש"י כתובות ל' ע"ב אי דלא מצי לאהדורי אונס הוא ופטור ממיתה וממון חייב הואיל ונהנה. וכ' בשיטה להקשות דהו"ל עכ"פ חייבי מיתות שוגגין. ותי' דדוקא חייבי מיתות שוגגין פטור אבל אם עשה באונס חייב דהרי גם במכה בהמה ישלמנה פטור באונס ותנא דבי חזקי' לא יליף רק מה מכה בהמה לא חלקת וזה ל"ש באונס. ע"כ צריך לשלם כפי ההנאה. וקשיא לן דא"כ איך יליף רבא מאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו והרי משכחת לה ברצו להרגו עד שיבא על אמו וכתבו התוס' ריש פ' הבא על יבמתו דאף דלכתחלה מחויב למסור את עצמו מ"מ אם לא מסר נפשו אינו חייב מיתה ומ"מ אם הבטיח לאשה אתנן שתזנה להציל עצמו ממיתה מחויב לשלם אם עשה בקישוי דאין קישוי אלא לדעת כדאמרינן ר"פ הבא על יבמתו ואי תבעה לי' בדינא מחויב ליתן דאין חייב מיתה באונס ול"ש קלב"מ. ואף אם נאמר הואיל ולכתחילה חייב למסור את עצמו מקרי זאת חייב מיתה מ"מ משכחת לה בשכבר נתקשה לאשתו ואנסוהו שכתבו תוס' דאינו חייב למסור את עצמו. ומ"מ חייב האתנן שהבטיח והרבה יש לפלפל בזה. ועיין בספר משנת חכמים בצפנת פענח סי' מ"א שכ' בעצמו דבאונס מיתה ל"ש קלב"מ וכבר כתבתי כן בשם שיטה מקובצת. אך שם כ' במציל עצמו בממון חבירו ובכה"ג במכה בהמה ישלמנה ושוב שייך לומר מה מכה בהמה לא חלקת לחיוב אף מכה אדם לא חלקת לפטור. ולפ"ז יש לישב גם קו' הנ"ל מאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דבכה"ג אם אחד ירצה להרגו עד שיכה בהמה חייב לשלם עבור הבהמה ושוב שייך ההיקש דתנא דבי חזקי' ודוק

סימן קיג ב"ה פרעמישלא כברכת לפ"ק

להרב הגאון החריף ובקי המפורסים מ' שרגא פייבל האבד"ק בראדשין יע"א

בדבר האחד שעשה שידוך בבנו ואבי הכלה הבטיח נדה סך מסוים וגם להחזיק לבנו כמה שנים על שלחנו למען יוכל לשקוד על דלתי התורה ועתה שבק אבי הכלה לן חיים ואין ביד האלמנה לתת כפי שהבטיח בעלה וכת"ה כתב כי אבי החתן מוכן לעמוד לד"ת אולם לע"ע רוצה לעשות שידוך אחר כי הוא הנתבע והתובע הולך אחר הנתבע. הנה כבר ראה כת"ה דברי תפארת צבי סי' ע"ח דמבואר מדבריו דהב"ד רשאי להזדקק ולהורות להצד שרוצה לבטל התנאים אם הוא עובר על החר' אם לא ואם הב"ד רואה שאינו עובר על החר' מותר להורות לו ואם אח"כ יבא הצד השני לד"ת ידונו בד"מ. אולם אנן לא נהגינן הכי דאם הצד השני אינו לפנינו איך נוכל לדעת שהאמת עם הצד שמבטל התנאים אולי יש זכות להצד השני שלא נדע מזה. וכבר איתחזק איסורא והוא החר' וצריך להביא ראיה לבטל החר' שהוחזק בהתנאים ועוד אף אם יברר ונימא דלפטור מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. וגם נסמוך על דברי הברית אברהם אה"ע סי' צ"ב שסומך עצמו שם על שי' הפוסקים דחרם רק מדרבנן והוי כקיום שטרות דרבנן דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד וה"ה לפטור מחרם וזה יסוד גדול להיתר הנ"ל הגם שבתשובה דקדקתי בדבריו מ"מ כ כיון שברוב פעמים בעו"ה אין בידינו להעמיד הדת על תלו וקודם שיעשה שידוך ההכרח עליו לעמוד לד"ת אולם אם יעשה שידוך בהיתר מב"ד אח"כ לא יציית לתת הקנס אם יתחייב לכן אנו דנין שהצד שתובע ההיתר מהב"ד מקרי תובע והב"ד מורין לו שילך למקום הצד השני לדין ואין זה דומה לשאר הוראות איסור והיתר דאינו חובתו של הצד השני וגם איתחזק איסורא וברוב פעמים נקרא דבבוא הצדדים ביחד יתרפסו ויתפייסו ויתקיימו התנאים ע"י כן ואיך הב"ד יגרום לבטל בהוראתן השידוכין אשר על כן דעתי שישלח להב"ד הסמוך למקום הכלה מורשה ויקום הד"ת ביניהם

והנני ידידו

סימן קיד ב"ה פרעמישלא כברכת ד' לפ"ק

שנית להרב

הנ"ל

(א) בדבר אשר כתבתי דבתנאים צריכין הצד שרוצה לבטל התנאים לברר ביטול החרם ואינו נאמן בעצמו כדברי התפארת צבי סי' ע"ח משום דאיתחזק איסורא וכת"ה כ' דהרי נקרא תנאים לפי שכל החר' הוא על תנאי וע"כ לא איתחזק איסורא כלל. הנה עיין במ"ל פט"ו מטוען שהביא דברי הרשב"א בתשובה בב' עדים אומרים שהי' תנאי וב' אומרים שלא היה תנאי דהמקח בחזקת הלוקח קאי ושם צידד לומר דאפילו אי ודאי היה תנאי וספק בקיום התנאי המקח בחזקת הלוקח וה"ה כיון שודאי היה חרם ורק שספק אם נתקיים התנאי הוי חזקת איסור אך אפילו למה שכ' המ"ל בסוף דבריו דדוקא בספק אם היה תנאי הוא בחזקת הלוקח אבל אם ודאי היה תנאי וספק אם נתקיים התנאי ל"ה בחזקת לוקח. ובאמת כדבריו מוכח בסי' פ"ב סעיף י"ב דאם המלוה מכחיש שלא הי' תנאי המלוה נשבע ונוטל ואם מודה שהיה תנאי הלוה נשבע ונפטר מ"מ לענין תנאים איתחזק איסורא חדא לפמ"ש מהרימ"ט ח"א סי' קנ"ב דה"ט דבתנאי דקום ועשה צריכין לברר משום דודאי התנאי היה באופן שיקיים התנאי בפני עדים ויברר א"כ זה דוקא בספק בקיום התנאי דחייב לברר שיקיים התנאי אבל כל עוד שאין הצד השני לפנינו לדין שנדע אם קיים כתנאו ויברר המקח בחזקתו קאי ועוד דבחרם כיון שהצדדים עושים זמן לקיום התנאים קודם הזמן ודאי חל החרם שלא יעשו שידוך אחר א"כ כשיש ספק אם הותר החרם הוה בחזקת