בית יצחק אבן העזר חלק א קצד

עומד והוי כאלו אמר כתבו לו שטר ואם חזר בכתיבת השטר מחויב לקיים השידוך כש"כ אם כתבו ראשי פרקים והתנו לכתוב תנאים אף שיכולין למחות שלא לכתוב תנאים מחויבים לקיים כ"א מהם אף שפטורים מקנס לדעת הטו"ז ז"ל מ"מ מחויבים לקיים השידוך. ע"כ דבריו. ואף לענין קנס חולק על הטו"ז וב"ש ותמהני בדבריו דהרי הב"ש כ' דהוי כאומר ע"מ שיכתבו השטר ובע"מ חוזר אף מהשידוך. וכונת דברי הב"ש הוא דהוי אומדנא דמוכח דלא כתב ראשי פרקים רק אדעתא אם ירצה לחזור קודם התנאים רשאי. דיש אומדנות דאין צריכין תנאי, כמ"ש תוס' בקדושין ו' בהילך אתרוג, ובדף מ"ט ע"ב. ה"ה בראשי פרקים כיון דנוהגין לכתוב תנאים ועיקר סמך הראשי פרקים הוא על התנאים הוי התנאים כתנאי מפורש דאם אינו רוצה בהתנאים השידוך בטל. ועוד דאינו דומה למוכר שדה דשם חוזר בשטר דלא ניחא לי' דאפשי שטרי עליו ומ"מ גוף השדה מכורה. משא"כ כאן אם יכול כל אחד לכוף חבירו לקיים השידוך למאי נ"מ שיכול למחות בכתיבת התנאים. ע"כ אמרינן אומדנא דהוי כהתנה ע"מ ובאם שחזרו קודם כתיבת התנאים אינו יכול לכוף בהשידוך על כן מי יהין להורות נגד דברי הב"ש. ובנ"ד שלא ב הי' שום קנין אף הב"ש אחרון מודה

(ב) וכת"ה מביא דברי הש"ך סי' ר"ז שחולק על הרמ"א וס"ל דאף בלא קנין אינו יכול לחזור בשדוכין ודברי הקצה"ח שם שחולק על הש"ך וכתב כ"ת דכיון דכותבין בלשון חיוב דאבי הכלה התחייב א"ע ליתן. א"צ קנין דחייב אני לך מנה בשטר מהני וזה ליתא דנהי דכותבין לשון חיוב על הנדן אבל אנה כתבו שהחתן מחויב לישא ע"כ לא מהני בלא קנין אם החתן אין רוצה לישא וגם הקנין הוי קנין דברים ול"מ רק מצד המנהג

ובגוף הדבר שכ' הקצה"ח לחלוק על הש"ך דהש"ך כ' דחייב קנס מצד בושת וקצה"ח כ' דהוי ביישו בדברים וכ"כ בעבודת הגרשוני סי' ע"ד דהוי ביישו בדברים ולא נהירא לפענ"ד דזה שהולך אח"כ ועושה שידוך אחר זה הוי הבושה וזה הוא מעשה. וכיוצא בזה כתבו התו' שבועות ל' ע"ב ד"ה שב ואל תעשה בסוף דבריהם דמ"ה אמרינין שאני ממון דאתיהב למחילה ל"ה שב ואל תעשה משום שאחר יקח העבודה והוי מעשה. וע' שאג"א ובטורי אבן מגילה ג' ובנ"ד אין נ"מ במה שכתב כת"ה דבלא"ה כיון שאין מסלקין הנדן הרשות ביד החתן לבטל השידוך וכת"ה מייתי לתשו' הר המור סי' ל"ו דל"מ סילוק בשוה כסף ובאמת כבר הארכתי בזה בתשו' וע"ל סי' ק"ח דבהתנה ע"מ שתתנו מאתים זוז ל"מ שוה כסף רק כסף מזומן וה"ה בסילוק נדוניא דהוי כשאר תנאים דעלמא ולפ"ז היינו טעמא דהריטב"א שכ' דבמוכר סחורה אינו מורידו לשומא רק צריך ליתן מעות מזומן וכן פסקינין בח"מ סי' ק"א סעיף ו' משום דהנתיבות כ' סי' ק"ץ ס"ק ז' דבמוכר סחורה אין הדמים כפרעון חוב ואם לא ישלם הוי כמי שאינו משלם חוב. רק החפץ גזל בידו. משום דהמעות הוי כתנאי ואם אין משלם, המעות לא יקנה לו החפץ עיי"ש: ובכמה מקומות ובספרי חלק א"ח סי' ע"ד אות הו"ז הרחבתי הפלפול בענין זה א"כ לה"ט ל"מ פרעון שוה כסף דבתנאי ל"מ שוה כסף דל"ה זאת קיום התנאי ולפ"ז הי' מקום לישב קו' הקצה"ח שם מתוס' ב"ק ט' במוכר קרקע ויצאו עלי' עסיקין משהחזיק אינו יכול לחזור והקשו לימא ל' שקול ארעך בזוזי והקשה הקצה"ח דהרי במוכר סחורה אינו מורידו לשומא. ולפמ"ש מיושב דטעמא מאי אינו מורידו לשומא משום דהמוכר יאמר דזה ל"ה קיום התנאים ויכול לבטל המקח דנתינת המעות הוה תנאי וזה ל"ש הכא דהרי הלוקח רוצה שיבטל המקח והמוכר אינו רוצה ואם יאמר לענין החוב שקול ארעך בזוזי יאמר כדין ואם המוכר יאמר דזה ל"ה רק פרעון ולא קיום התנאי, ויבטל המקח הרי הלוקח בכך הוא רוצה. והנה לפמ"ש יש לעיין במ"ש הסמ"ע שם דמוכר סחורה וזקפו במלוה ג"כ אינו מורידו לשומא ולפמ"ש זה ליתא דשם ל"ש הסברא דשוה כסף ל"ה קיום התנאי דאם זקף במלוה המעות הוה חוב בעלמא ולא קיום התנאי. ובלא"ה כתבתי בספרי סימן הנ"ל לדחות דברי הנתיבות דפרעון בעד סחורה הוה כתנאי ואין להאריך כאן מזה. והנה לפמ"ש באבני מילואים הטעם דבהתנה ע"מ שיתן מאתים זוז כונתו שיטריח ויתן לו מעות מזומן. י"ל דכ"ז שאבי הכלה קיים ודאי נכנס אדעתא דהכי שיטריח עצמו ויתן מזומן ול"ה שוה כסף קיום התנאי משא"כ כשמת והיורשים ודאי אינן מחויבים להטריח עצמם. ע"כ סגי אם נותנים קרקע. דהרי באמת שוה כסף ככסף רק דלהאב יכול לומר זיל טרח משא"כ להיורשים אך כ"ז אם נותנים קרקע לחלוטין י"ל ביורשים מהני משא"כ באין נותנים קרקע רק כתב בטחון על קרקע ודאי גם ביורשים ל"ה סילוק וכש"כ בנ"ד דגם זאת אין נותנים היורשים על כן ודאי יכול לבטל השידוך

(ג) אולם כמה צריך החתן להחזיר אם כל דמי המזונות או פחות שליש הדבר פשוט דצריך לנכות שליש כמו שכ' הרשב"א בתשובה הובא בב"ש ובטו"ז והב"ש פסק כן דאף בשידוכין מנכה שליש וכת"ה מייתי תשו' מהרי"ט חלק אה"ע סי' כ' וכ"א ומשמע מדבריו דצריך להחזיר הבל ובאמת אין להוכיח מלשון מהרי"ט ואף אם יסבור כן אין להוציא מהמוחזק נגד תט הרשב"א. וכ"כ בבית מאיר דאף בשידוכין מנכה שליש אם שלא מיני אוכלין וכש"כ בנתן לו מזונות. ועוד המעיין במה י"ט כראש הנועם כיון דנתחייב בשעת התנאים לזון לחתן לאו בתורת סבלונות א האכילו אלא מפני החיוב שנתחייב ואומדין דעתו שלא נתן קח ע"מ לכנסו משא"כ בנ"ד שלא נתחייב לזון להחתן י"ל שדיצו כסבלונות שכ' הרשב"א בתשובה דאף בשדוכין מנכה שליש מדברים עשוין לכלות. ועוד י"ל מהסברא דכיון דעה שמחויב לשלם זונת היא משום דגם אי לא יהיב לי' האבי הכלה הי' צריך לפרנס עצמו כמ"ש מהרי"ט סי' כ"א ע"כ א"צ לשלם דמי המזונות כמו ששילם עבורו אבי הכלה דמי מזונות רק כפי מה שנותן לו אביו. ע"כ הדבר פשוט דמנכה שליש. ואולי עוד יותר ועכ"פ שליש מנכין לו

(ד) והנה חזות קשה ראיתי במהרי"ט שם סי' כ"א שכ' בע בדא דידי' דמה"ט פטור שם מלשלם דמי המזונות משום שכ' אבי הכלה לאם החתן דאפי' אם יבואו לידי פרודא לא יוכל לתבוע ממנו וז"ל מהרי"ט ותועיל מחילה זו אף למה שזן אח"כ כמ"ש הרשב"א בח"מ סי' מ"א במוחל לחבירו כל מה שיטול מנכסיו כל מה שנטל נטל ועי"ש דמייתי ראיל מנדרים דילפינן ק"ו דאם מיפר נדרים שכבר חלין הוא מיפר נדרים שלא חלין ואי לאו קרא אף רבנן מודין וה"ה במחילה י"ל כן ודבר זה צ"ע דהרי אנן פסקינין דאין אדם מוחל דשלב"ל ול"א ק"ו וה"ה במזונות שלא זן עדיין ודאי הוה דשלב"ל וראיתי בסוף דברי מהרי"ט מביא דברי תשו' הר"ן סי' כ"ג. והנה דין המבואר ברמ"א סי' ר"ט דל"מ מחילה בדשלב"ל יצא מדברי הר"ן הנ"ל ולפ"ז הנראה דמהרי"ט כיון להקשות מדברי הר"ן דל"מ מחילה לדשלב"ל אדברי הרשב"א דמוחל לחבירו מה שיטול בנכסיו מהני מחילה. ולכן כ' בסוף שדברי הר"ן בחוזר ומתחייב אח"כ ואיני מבין החילוק. ועוד מדברי כל הפוסקים מבואר דל"מ מחילה בדבר שלב"ל באינו חוזר ומתחייב. וע' תשו' מהרי"ק סי' פ"ט שחקר אי מהני מחילה. בחוב שלא הגיע זמנו דהוי דשלב"ל וכ' דחוב ל"ה דשלב"ל. ומבואר דחוב שלא לוה עדיין ודאי ל"מ מחילה. רק סילוק מהני בדבר שלב"ל ולא מחילה ע' מ"ל פ' כ"ג מאישות וע"כ צ"ל בדברי הרשב"א דבאומר לחבירו שמוחל מה שיטול בנכסיו מהני מחילה דל"ה דשלב"ל משום שבידו ליטול וכל שבידו ל"ה דשלב"ל ולפ"ז במוחל לחבירו מה שיזון מנכסיו משך זמן דהוי מחוסר זמן ומעשה הו"ל דשלב"ל ול"מ מחילה. א"כ צ"ע אדברי מהרי"ט

(ה) ומהרי"ט יצא לדון בק"ו. וכונתו ע"כ דל"ק קנין דשלב"ל יוכיח ע"כ קנין שאני דקודם שבא לעולם ל"מ לקנות משא"כ מחילה דהיא ביטול חוב יליף מק"ו ובאמת היא דבר חדש. אבל י"ל דמחילה דמי' למתנה. וכמו שא"י להקנות אינו יכול ליתן ול"ה ק"ו ואינו דומה לק"ו דילפינין בנדרים ע"ו. עוד יליף מהרי"ט שם מהא דקרע כסותו ע"מ לפטור דמהני מחילה קודם שנעשה החוב. הנה ראי' זו כ' הרמב"ן הובא בר"ן פ' אלו נערות במשנה דנערה שנתארסה ונתגרשה. וראי' דקנס יכולה למחול אף דהוי דשלב"ל דלא כירושלמי. וע' במ"ל פ' כ"ג מאישות אמנם בקצה"ח סי' רמ"ו ס"ק א' כ' דבקרע כסותו וה"ה במפותה אין הטעם משום מחילה. רק דליכא בזנות דין נזק היכא דעביד ברשות בעלים עיי"ש. א"כ זה דוקא בנזק אבל בנותן לחבירו מזונות דנהנה ל"מ מחילה בדבר שלב"ל דלא כמהרי"ט. וע' קצה"ח סי' תכ"ד שהקשה על הב"י שכ' בחובל בעבד כנעני אע"ג דליכא תשלומין פטור ממלקות משום דמה שזוכה בעצמו מיקרי תשלומין. והקשה ממפותה דחייב מלקות אע"ג דבר תשלומין היא רק דמחלה וסותר דברי עצמו בסי' רמ"ו דבמפותה אין הטעם משום מחילה רק דליכא נזק בעביד ברשות בעלים. ול"ק קושיתו הן אמת דתוס' כתובות נ"ו שהביא הקצה"ח כ' דהיא משום מחילה אך לשיטת הקצה"ח סי' רמ"ו ל"ק קו' הנ"ל. ולפמ"ש מהרי"ט דיכול למחול דשלב"ל מק"ו כמו דאמרינין בנדרים לענין הפרת נדרים ע"כ הדבר תליא בהאיבעי שם אליבא דר"א אי נדרי לא חייל כלל או חלין ובטלין במיפר קודם שנדרה. וה"ה במוחל קודם החיוב כגון במפותה דאי נדרי לא חייל כלל ה"ה החיוב אינו מתחיל כלל. ול"ש קלב"מ. ול"ק קו' הקצה"ח ואי נדרי חל ובטל ה"ה לענין קנס התחיל החיוב ונמחל ושייך קלב"מ כקו' הקצה"ח. וע' עירוכין כ"ט דרב ל"ל ק"ו רק היכא דלא הדרי ומזבני. ולפי"ז י"ל דירושלמ' ס"ל כרב ולכן ס"ל דקנס אינה יכולה למחול דהוי דשלב"ל. וש"ס דידן כתובות ל"ה, דלא ס"ל כירושלמי כמ"ש תוס' ר"פ אלו נערות משום דס"ל הק"ו דמהרי"ט והרבה יש לדבר ואשים מחסום לעטי כי אין כאן מקומו

(ו) אחת היא מה שאזכיר. הנה בגמ' דיבמות נ"ב אמרו כתוב גט לארוסתי וכו' ולאשה דעלמא אינו גט. וכתבו תוס' ורא"ש משום דהו"ל דשלב"ל ואמנם הרמב"ם כ' דהיא שלא לשמה ע' פ"ג מגירושין. ונ"ל טעמא דהר"מ דמשום דשלב"ל לא איכפת לן דיליף ומה שיכול לבטל ולסלק קדושין שכבר באו לעולם כש"כ שיכול לבטל קדושין קודם באו לעולם כעין ק"ו דמהרי"ט דגירושין אינו דומה לקנין רק לסילוק שעבוד דהבעל מסלק שעבודו אף דבגמ' אמרו לשון וקונה את עצמה מ"מ ל"ה רק מחילת שעבוד וקנין ומה"ט מהני בגט הרי את לעצמך ומה"ט מהני בע"כ: דלדעתי מחילת שעבוד מהני בע"כ. ומ"ה הוצרך הרמב"ם לומר דהוי שלא לשמה (ועיין מה שכתבתי בספרי ליורה דעה ח"ב סי' ל' אות כ"ג) והרבה יש לפלפל. איברא הגמ' קדושין ט' ע"ב