בית יצחק אבן העזר חלק א קצג

רק על הקנס. וע"כ צ"ל דהח"מ וב"ש לא מיירי שנכתב בהתנאים על כל הא דכתוב ומפורש לעיל. רק סתם וקנינא מהצדדים או שלא נכתב קנין כלל. רק עדים מעידין בע"פ על קנין ואין זוכרים על מה הי' הקנין או דהח"מ וב"ש מיירי בלא נכתב לשון חיוב. דאז הוי קנין אתן ול"מ רק על הקנס כמ"ש הסמ"ע סי' רמ"ה משא"כ כשנכתב לשון חיוב ונכתב וקנינא. על כל הא דכתוב ומפורש לעיל הקנין הי' על ההתחייבות ועל המזונות ועל הקנס וחייבים היורשים לשלם כיון שאין עדים מעידין ההיפך. גם מ"ש הסמ"ע סי' רמ"ה דלא הי' בדעת הצדדים שיתחייבו עצמם רק אם יחזרו וישלמו קנס הרי כ' מפורש דמה"ט אין כותבין לשון חיוב. ולכן כותבים תנאים אחרונים בל' חיוב ע"ש משא"כ כשנכתב לשון חיוב. והן אם נימא דהאב התחייב עצמו לבתו. או דנימא דהתחייב עצמו לאבי החתן או להחתן מ"מ כיון דהתחייב עצמו בקנין מהני אם הניח נכסים אף לגבות מיורשים

ב) ולכאורה יש צד לזכות ליורשים. והיא עפ"י מ"ש בנתיבות סי' ס' ס"ק י' דמה"ט ל"מ לשון חיוב לדבר שלא ב"ל לגבות מיורשים. דאף בלשון חיוב לא מתחיל החיוב רק כשבא לעולם ואינו דומה למחייב עצמו ליתן לחבירו פירות המצוי בשוק על זמן דשם מתחיל החיוב שעל גופו תיכף רק שלא הגיע זמן פרעון משא"כ במחייב ליתן פירות שיוציא הדקל קודם שיוציא הדקל אין כאן חיוב כלל. ואם זכו היורשים קודם שיוציא הדקל לא התחיל החיוב כלל. א"כ בהתנאים שחייב אבי הכלה ליתן כך וכך ואבי החתן ליתן כך וכך. הדבר מבואר דאם צד אחד אינו נותן שא"א לחייב השני כדין שנים שנשבעו זה לזה דאם אחד עבר השני פטור. כמבואר סי' רל"ו ובב"ש סי' נ"א. א"כ בשלמא כשסילק צד אחד ואח"כ מת צד השני. כיון דאין כאן ספק בהחיוב אף דלא הגיע זמ"פ היורשים חייבים משא"כ כשצד השני לא סילק בחיי האב י"ל דלא התחיל החיוב כלל ואם זכו היורשים בהמעות קודם שסילק הצד השני פטורים אבל באמת זה ליתא דלהדי' מבואר בתומים שם בסי' ס' ס"ק ו' דאם מתחייב בהתנאי והתנאי דשלב"ל החיוב מתחיל תיכף ואף אם לא נתקיים התנאי לאחר מיתתו החיוב מתחיל תיכף וחייבים היורשים לשלם. וה"ה בהתנאים אם הצד השני מקיים התנאי לאחר מיתתו החיוב מתחיל משעת התנאים וחייבים היורשים לשלם. וכן מוכח ממקדש, ע"מ שירצ' אבא אם מת הבעל מלמדין את האב לומר איני רוצה: דהרי אפי' לא נתקיים התנאי לאחר מיתתו בטל למפרע הקדושין. ועיין מה שחלקו הגאונים בדין אם עברה על תנאי לאחר מיתת הבעל וע' בספרי חא"ח סי'י"ט אות ה' וכש"כ אם נתקיים התנאי לאחר מיתתו מהני החיוב למפרע. וז"פ דתנאי מילתא אחריתא היא כדאמרינן בכתובות דף כ' והחיוב מתחיל תיכף ודוק

(ג) וב"ת מביא דברי בית מאיר בצלעות הבית סי' י"ב שצידד לומר בהתנאים אף שלא נכתב לשון חיוב ל"ה קנין אתן לפמ"ש רמ"א סי' רי"ב לענין דירה שאם אמר ראובן ידור בביתו וקנו ממנו ע"ז יש לפרש הכונה שהקנין יהי' באופן המועיל וכש"כ כשכתבו בסוף וקנינא וכן מבואר מתשו' הרשב"א הובא בב"י סוף סי' קצ"ה דאף לענין קנין אתן אמרינן דקנין מילתא אלימתא היא וכאלו מחייב עצמו לאותו דבר ובכן אעפ"י דלא פסקינין כהרשב"א מ"מ כיון דפסקינין בסי' רי"ב בתשובה להרמב"ן שהובא בב"י סי' קצ"ה ובדרכי משה סי' רי"ב דלענין דבר שאין בו ממש אם כ' בסוף וקנינא אמרינן ליפות כחו בא. ולפ"ז ה"ה קנין אתן נימא הכי והניח בצ"ע על הסמ"ע שכ' דבתנאים הוה קנין אתן. והרי כותבין בסוף וקנינא. אלו דברי הבית מאיר אם שאין זה לשונו. וע"ז כ' דדוקא בדירה אמרינן ליפות כחו בא משא"כ בהתנאים כיון שלא נכתב בלשון חיוב לא רצו הצדדים לחייב עצמם דשמא ירצו לחזור ולא רצו לחייב רק קנס כמ"ש הסמ"ע להדי' סי' רמ"ה. ויפה כתב ובלא"ה יש לחלק דשם בדירה לא הי' מועיל בכל הקנין דהוי דבר שאין בו ממש אמרי' דליפות כחו בא להקנות בגוף הקרקע משא"כ בתנאים דמועיל הקנין לקנס כמ"ש הסמ"ע ל"ש לומר דליפות כחו בא ועוד יש לחלק לפמ"ש תוס' ב"מ דף ט"ו ד"ה ונתן לו לשם מתנה דבעירוכין ליכא למימר אדם יודע שאין מכר ביובל דהא רב ס"ל מכורה ויצאה א"כ בשלמא בדבר שאין בו ממש דלכ"ע ל"מ י"ל ליפות כחו בא והקנה בגופו של קרקע משא"כ בקנין אתן כיון דיש פוסקים דקנין אתן מהני ל"ש אדם יודע, ולא כיון ליפות כחו ואף דבתשו' להרמב"ן הרגיש בזה וכ' דלולא שאני סבר שאין העדים יודעין מזה הייתי אומר דליפות כחו כ' וקנינא ולבסוף מסיק דל"ח שאין יודעין העדים ובודאי ליפות כחו כ' וקנינא מ"מ זה דוקא בדירה דבודאי הוה דבר שאין בו ממש ולכן אמרי' דכוונתם לקנות גוף הקרקע משא"כ בקנין אתן ל"א שרצו לחייב הגוף כיון שיש דיעות דקנין אתן מהני וכמ"ש תוס' הנ"ל על כן פסקינין בסי' רי"ב כרמב"ן משא"כ בקנין אתן

(ד) אמנם בגוף הדבר תמהני אבית מאיר. דכפי הנראה לא עיין בתשו' הרמב"ן עצמו רק מה שהביא בית יוסף. דהרי בתשו' להרמב"ן כ' בהדיא דדוקא אם כ' קנין למעלה ואח"כ נכתב עוד הפעם וקנינא. אמרינן ליפות כחו כ' משא"כ כשלא נכתב קנין למעלה ל"א ליפות כחו כ' וע"כ תשו' הרא"ש שהביא בבית מאיר וגם דברי הרמ"א סי' רי"ב מיירי בהכי וא"כ מה קשי' לי' על הסמ"ע בענין התנאים דהרי בכל תנאים אין כותבין תחלת הקנין רק פ"א כותבין בסוף וקנינא ובזה מודה הרמב"ן דל"א ליפות כחו כ' כמ"ש הרמב"ן להדי' ובתשו' מוח"ז הגאון ר"ע איגר סי' קמ"א מביא בשם הגאון שי למורה שכ' ג"כ כן דדוקא כשיש ב' קנינים אמרינין ליפות כחו כ' ובאמת מבואר הדבר בתשו' להרמב"ן להדי' וע' פתחי תשובה סי' רי"ב מביא כל דברי התשובה הנ"ל. ומה שכ' עוד הבית מאיר דכיון דחייב. מתורת נדר לעני הוי חיוב הגוף והקנין חל על גופו. יפה כ' בהגהות ר"ב פרענקיל שם דכיון דעשה מו"מ והתקשרות עם עני ל"ה זאת תורת נדר רק כעושה מו"מ עם עני. והגם דהגאון ר"ב פרענקיל לא ביאר החילוק שבין עשה מו"מ מ"מ הדבר מבואר מדברי תוס' ב"ב קל"ג וקדושין כ"ט דל"א אמירה לגבוה כמסירה להדיוט רק במתכוין לותר להקדש אבל לא אם כיון לקנות שוה בשוה וכיון דמתנה לעני הוא מטעם אמירה לגבוה כמו שכתב הש"ך סי' פ"ז ס"ק מ"א לא שייך זאת רק במתכוין לותר אבל לא עשה מו"מ ונתכוין לקנות שוה בשוה כמו בשדוך וזה ברור וע' תומים אי שייך אמירה לגבוה בנודר לעני. ואכ"מ

(ה) סוף דבר אי לא נכתב לשון חיוב ודאי אין היורשים צריכים לקיים אף לפוסקים דבנודר אמרינן אמירה לגבוה וכ' בתומים סי' כ"ז ס"ק נ"א דנודר ומת יורשיו צריכין לקיים מ"מ בשידוכין אין כאן תורת נדר כיון דלא נתכוין לותר רק עשה מו"מ. אמנם אם נכתב לשון חיוב. ונכתב לבסוף וקנינא על כל הא דכתוב ומפורש לעיל אין בידינו לפטור היורשים מהחיוב. אם לא כשיש עדים להכחיש עדי השטר שלא הי' הקנין על כל דבר וגם אז עדיין צ"ע והנה נמצא אריכות בענין זה בתשו' פרח מטה אהרן חלק א' סי' ז' ח' ט' ושם מביא הרבה חולקים על תשו' להרמב"ן שפסק רמ"א סי' רי"ב כוותי' לענין דבר שאין בו ממש. וגם נראה מתשו' פמ"א הנ"ל דבנתחייב בדבר שלא ב"ל ומת אף שבא לעולם אחר שמת היורשים מחויבים ליתן וזה דלא כדברי הנתיבות סי' ס' שהובא לעיל ואנכי לא אוכל להאריך בזה מרוב הטרדה ואמנם דבר זה מבואר שם ג"כ דאם נזכר לשון חיוב היורשים מחויבים לקיים. ע"כ גם בתנאים נראה לעיקר דדינא הכי כדברי הח"ס וע' נו"ב ח"מ סי' ל"ג. והנה בדברי הנו"ב יש לפרש דמיירי שלא נכתב בהתנאים לשון חיוב. ובתשו' עבודת הגרשוני סי' קכ"ד שהביא בנו"ב ב אף ששם נכתב שהתחייב חנוך א"ע מ"מ כיון שראובן אביו מת וחנוך הי' לו רשות מאביו מ"מ הרי ראובן לא התחייב א"ע ע"כ לא היו היורשים מחויבים לקיים ולא בא רק מכח אומדנא מ"מ עדיין יש לעיין בהך ענינא דעבודת הגרשוני דהרי אביו נתן לו רשות לחייב א"ע והוא שלוחו של אביו ומועיל החיוב אך י"ל דבחובת הגוף ל"מ שליחות כמו במצות שבגופו. ובדין אם היורשים מחויבים לקיים מכח עשור נכסי ואומדנא מבואר סי' קי"ג דבת בין הבנות לא אזלינן בתר אומדן דעת האב ואף אם השיא לבת ראשונה השני' אינה נוטלת רק חלקה וצ"ע על הב"ש סי' נ' שהביא דברי הנ"ש שהקשה על הרמ"א שכ' דאין יורשים צריכים לקיים ות"ל דצריכים לקיים משום אומדן דעת האב ולא מוקי לה בבת בין הבנות ולדינא נלע"ד אם נכתב בלשון חיוב ובסוף וקנינא על כל המפורש מחויבים לקיים ואם אי אפשר מחויבים לעשות פשרה קרוב לד"ת

והנני ידידו

סי' קי"ב

בעזה"י פרעמישלא ברכת טוב לפ"ק

להרב החריף ובקי מ' יהודה זאב רעכט בק' אלעסק

ע"ד השאלה באחד ששידך בתו לחתן אחד ועשו ראשי פרקים ונכתב בראשי פרקים שהתחייב א"ע ליתן סך חמשה מאות ר"כ ואבי החתן התחייב ליתן ב' מאות ר"כ ואבי הכלה התחייב ליתן מזונות על שלחנו חמשה שנים ובגדים לפ"כ. ומבואר בראשי פרקים ויתר הדברים יתבארו בהתנאים וק"ס לא נכתב בראשי פרקים. והנה לא נכתבו התנאים ונמשך הדבר עידן ועדנים. ואבי הכלה שלח להחתן סך על ש"ס ולא קנה החתן הש"ס. וגם שילם לדוד החתן רב מפורסם מאה וששים ר"כ עבור מזונות להחתן. ועתה שבק לן חיים אבי הכלה וצוה להיורשים שיתנו הנדן כמו שהבטיח והיורשים אין רוצים ליתן. על כן שאל אם היורשים רוצים ליתן כתב בטח על קרקע אם מחויב החתן לקבל קרקע ואם כופין להחתן שישא אף בלי כתב בטח על קרקע. ואם כפי הדין יכול החתן להתיר הקשר אם מחויב להחזיר כל דמי המזונות או פחות שליש ואם אין להחתן להחזיר אם יכול לעשות שידוך אחר והמחותן יתנה שנותן לו נדן ע"מ שלא יפרע שום חוב מזה

(א) תשובה הנה כבר ראה כת"ה והביא דברי הב"ש סי' נ' ס"ק ט"ו שבאם לא עשו רק ראשי פרקים יכולים לחזור. וע"ז כ' דכמו שכ' הב"ש דבהשלישו שטרות אין יכולים לחזור משום דנתקיים הענין ה"ה בשלחו מתנות. וזה אינו דבהשלישו שטרות יש להם תוקף שטרות שבאם יחזור האחד ינתן השטר לצד השני ואין ה"נ דבנתנו מתנות זל"ז יש לומר שהצד שנתנו לו מתנות יכול לעכב המתנה בידו כיון דאדעתא דמתנה נותן לו וגם בזה יש להסתפק. משא"כ שיכול לכוף מי שנתן מתנה להצד השני שלא נתן במה יכול לכופו. וגם מה שכתב דהב"ש כ' הטעם דבראשי פרקים יכול לחזור משום דכן הוא המנהג לכתוב התנאים. ועכשיו המנהג לכתוב התנאים קודם החתונה איני יודע ממנהג זה והמנהג לכתוב תנאים. ואך בנ"ד דמבואר בראשי פרקים ויתר הדברים יתבארו אי"ה בהתנאים הרי מבואר דאדעתא שיכתוב התנאים כתבו ראשי פרקים ע"כ להב"ש ודאי יכול לחזור וראיתי בבית שמואל אחרון סי' י"ב חלק אה"ע שתמה על הב"ש שפסק דיכול לחזור מהשידוך בראשי פרקים דהרי סותר דברי עצמו שבתחילת ס"ק זה הביא דברי הסמ"ע דאם נעשה בקנין מ"מ לכתוב שטר ואז יכול למחות ואז כשמוחה פטור מגוף השידוך ומקנס אבל אם לא אמר ע"מ אע"ג דיכול למחות לכתוב השטר מ"מ השידוך חייב לעשות הרי אם קנה מידם וסתם קנין לכתיבה