בית יצחק אבן העזר חלק א קצב

כוותי' דרבה בארעא בש"ס דב"ב דף ל"ב דהקצה"ח סי' ר"פ כ' דבקרקע הולכין אחר הרוב ומ"ה אמרינין מיגו בקרקע להוציא מחזקת מרא קמא וכיון דבשטר קי"ל דאמרינין מיגו להוציא כמ"ש הש"ך סי' פ"ב ע"כ דבשטר הולכין אחר הרוב ושפיר כ' התומים דאינו נאמן לומר שהי' אונס ומ"מ צ"ע דהרי במפקיד בשטר נאמן לומר נאנס בשבועה כדמוקי בשבועות מ"ה ע"ב קרא דצריך לישבע שנאנס בדאפקיד בשטר הרי דאף בשטר נאמן לומר שנאנס אף דאונס לא שכיח ואמאי אין נאמן לומר שנאנס בקיום התנאי משום דאונס לא שכיח ושמא בפקדון שאני דהתורה ירדה לסוף דעתו של המפקיד והנפקד דאדעת' דהכי אפקיד גבי' שאם יארע אונס יהי' נאמן בשבועה דאל"כ אין לך אדם שמקבל פקדון שמא יארע אונס ולא יהי' לו עדים ומה"ט במקום דשכיחי עדים אינו נאמן בשבועה כדס"ל לאיסי ב"י בב"מ פ"ג ומזה אין ראי' לענין שיהי' נאמן לומר שנאנס בקיום התנאי

(ד) ואם כנים דברינו י"ל דבתנאים דקונין בק"ס וכותבין שטר שיתן קנס מצד העובר לצד המקיים דינו כמלוה בשטר דאף דכל עוד שלא עבר אין כאן חיוב מ"מ כשיעבור יהי' חייב והנכסים משועבדים למפרע דומה קצת להדין המבואר סי' ס"א סעיף ז' בשמעון שכ' בא' בניסן שנתחייב בסך שיודה אח"כ שחייב לראובן ויחתום אח"כ בחתימת ידו ואח"כ חתם בכ"ז בניסן גובה ראובן מא' בניסן דאז יצא הקול והלקוחות הי' להם ליזהר שמא יתן תיכף כ"י. וה"ה בחצי נדן קנס שמא גובה מזמן ראשון ועיין סי' ס"ו סעיף ל"ה כשכותב בשטר מכירות שטרות שבאם ימחול הוא משעבד עצמו ונכסיו לשלם דמי החוב גובה ממשעבדי אף מלקוחות שקדמו למחילתו וכ' בש"ך הטעם שהי' ללקוחות ליזהר שמא ימחול מיד וה"ה לתנאים הי' ללקוחות ליזהר שמא יעבור מיד היינו שיקרע התנאים ויעשה שידוך אחר בבנו או בבתו ואם הדבר כן דגובה ממשעבדי י"ל דאינו נאמן לומר שהי' אונס עד שיברר כמו שא"נ לומר פרעתי במלוה בשטר וגם בקנס שייך לומר שטרך בידי מ"ב דאס"ד שפרע הקנס ה"ל לקרע התנאים אך י"ל דל"ש בתנאים לומר שבמ"ב כיון שנשאר החרם והקנס לא יפטור לא רצה לקרע מ"מ י"ל דנגד שטר ל"מ טענה לא אמנה ולא רבית כמבואר סי' פ"ב וה"ה טענת אונס ל"מ. ומ"מ כיון שמלשון הרשב"א משמע דנאמן בשבועה לומר אונס הייתי וגם יש ראי' מגמ' שבועות מ"ה דגם בפקדון בשטר נאמן לומר שנאנס ע"כ הקנס אין לגבות אמנם לענין הוצאות י"ל דאינו נאמן שנאנס דאף די"ל דכיון דההוצאות לא נכתבו בשטר ל"ה לענין הוצאות מלוה בשטר מ"מ כיון דדעת הש"ך סי' ס"ו ס"ק קי"ד דהיכא דגורם היזק גובה ממשעבדי ורק שם שאינו גורם רק בדיבורא אין גובה ממשעבדי ע"כ י"ל דכאן כיון שמבטל השידוך ועושה שידוך אחר ובזה גורם היזק בידים וכבר כתבתי בתשו' אחרת דמה שכ' הבית מאיר ושאר אחרונים דביטול השידוך היא ביישו בדברים דליתא דעיקר הבושת מה שמניח שידוך זה ועושה שידוך אחר וזה ל"ה בדברים ע"כ עכ"פ ההוצאות שהם מועטים נגד חצי נ"ק גובה ממשעבדי ואינו נאמן לומר שנאנס. מ"מ בסברא זו לבד אינם יכולין להוציא ממון והרבה יש לפלפל בשגם שגוף דבר זה דאינו נאמן בחייב בשטר שנאנס כיון שבאם שהי' אונס לא התחיל החיוב נאמן לומר שהי' אונס ונשבע לפטור א"ע

(ה) אך בעיקר הטעם שכ' הרשב"א שהוא אונס הואיל ובתו ממאנת כבר פקפק בבית אפרים דכיון שהי' זאת עיקר התנאי שאם לא תנשא בתו להמשודך יתן חנ"ק ל"מ טענת אונס והגע ע"א הרי שקידש אשה ע"מ שירצה אבא ואם לא רצה ודאי אינו מקודשת וה"ה כאן, האב התחייב א"ע ליתן סך פלוני אם לא תנשא בתו ואם לא תרצה בתו להנשא זה ביטול התנאי כמו שלא רצה האב ובשלמא אם האב התחייב א"ע לפייס בתו הוא קיים התנאי ומה לו אם היא לא נתפייסה הוא עשה שלו משא"כ בהתנאים שכותבין שפלוני ישא פלונית ועל האב כותבין שהוא עומד מצד בתו ובתו ממאנת נהי שהאב לא עבר מ"מ בתו עוברת והאב עומד מצדה. והנה מלשון התנאים שכותבין קנס מצד העובר לצד המקיים י"ל, דגם אם האב עובר באונס חייב בקנס והדבר תלי' באשלי רברבי דעל האיבעי' בביצה ט"ז ע"ב עבר ואפה מאי כ' הרא"ש דבשוגג ודאי מותר הרי דס"ל דשוגג ל"מ עבר והתוס' כ' ג"כ בשבת ל"ח ד"ה עבר ושהה דלשון עבר משמע במזיד וברי"ף גורם שם עבר ושכח מאי י"ל, שכחה מיקרי פשיעה ומ"ה קרי לי' עבר ואין ראי' דשוגג מקרי עבר. אך הראב"ד הובא בב"י פי' שם עבר ושהה היינו באומר מותר והוא שוגג וקיל משכח ומ"מ קרי לי' עבר וה"ה בלשון התנאי דכתיב מצד העובר י"ל גם אונס מיקרי עובר כמו לשון חז"ל יעבור ואל יהרג קראו באונס לשון יעבור אך אין ראי' מזה דרבנן הורו שמותר לעבור ולא הי' להם לכתוב לשון אחר אך בלשון התנאי י"ל דאונס ל"מ עובר אך כיון דכתוב שהאב עומד מצד בתו ובתו בודאי עוברת י"ל דגם הכלה בכלל והאב עומד מצדה וכן כתב בבית אפרים אך הנראה דעיקר טעם הרשב"א היא מצד אומדנא דבודאי האב לא נתחייב ליתן קנס אם יהי' אונס ובתו תמאן בו דהוא אונס דל"ש שבתו תחזור מרצונה ובודאי לא נתחייב ליתן חצי נדן רק באופן שהוא יחזור ולא כשיהי' אונס כיון שהתורה פטרה אונס לא הי' ברצונו להתחייב יותר מחיוב התורה כמ"ש הר"ן לענין שבועה דדעתו לענין ח"ש כשאר איסורי תורה וזה דוקא לענין חצי נדן אבל לענין שלא יזיק לחבירו בהוצאות כיון שכ' תוס' ב"ק שיותר יש לו לאדם לשמור שלא יזיק משלא יוזק ודאי אומדן דעת שאם בתו תמאן שלא יזיק הצד השני ההוצאות ע"כ ל"א אומדנא וחייב בהוצאות כמ"ש בתשו' שבות יעקב

(ו) והנה לעיל הבאתי דברי הקצה"ח סי' ר"ז ס"ק ד' שכ' בישוב הקו' אהא דהי' לו בהמה לשחיטה ולא רצה לשוחטה עד שמכר הבשר ולא הי' קנין רק שקבל משכון דיכול הקונה לחזור וקשה אמאי לא ישלם מדינא דגרמי וכ' הקצה"ח כיון שהקונה סמך על הרוב שיהי' כשר הו' אונס וגורם היזק באונס פטור וזה לא נהירא לי דזה ל"ה אונס מה שסמך על הרוב וקצת מוכח כן בב"ב צ"ג ע"ב דמוכר זרעוני פשתן די"א דנותן לו הוצאה אף דרוב זרעוני פשתן ראוי' לזריעה ונימא דהוא אונס דע"כ מיירי שלא ידע שהזרעונים שמכר אינם ראוים דאל"כ לכ"ע חייב בהוצאה ונימא דהוא אונס ואף דאנן פסקינין בסי' רל"ב סעיף ב' דפטור מהוצאה שם טעמא משום דנחית להרויח כמ"ש הכ"מ והובא בב"ש סי' נ'. אבל לא מטעמא דקצה"ח: (ז) אמנם לדעתי נראה דהנה בנתיבות סי' ר' ס"ק י"ג כ' באומר לחבירו הבא לי סחורה פלונית ידוע שדמיה קצובין ואקנה אותה ואח"כ לא רצה לקנות דמשלם הוצאותיו כמו לך ואני אבוא אחריך ולכאורה לפ"ז בקונה מחבירו חטים הרבה ונתן לו מקצת כסף דהדין דיכול לחזור דמעות אין קונות רק למי שפרע והי' המדובר שיביא לו הסחורה וכשהביא הסחורה חזר בו הלוקח וקיבל מי שפרע יתחייב לשלם למוכר הוצאות או להיפך במכר סחורה שיבא הלוקח לקבל הסחורה ונתן מעות וכשבא לקבל הסחורה חזר המוכר וקיבל מי שפרע יצטרך לחזור ללוקח הוצאות העגלות ולא שמענו כן מעולם ע"כ נ"ל דדוקא בלך ואני אחריך דסמך על דיבורו והאמינו חייב לשלם הוצאות וכן באמר לחבירו הביא לי סחורה ואקנה והיא דמי' קצובין דסמך על דיבורו אבל בקונה בקנין רק שהקנין הי' גרוע וע"פ ד"ת רשאי לבטל הקנין הרי לא סמך על דבריו רק על הקנין והקנין הי' גרוע וכן כשסמך על הדרויף ועפ"י ד"ת יכול לחזור א"צ לשלם הוצאות דהי' לו לעשות קנין המועיל ואיהו דאפסיד אנפשי' ואל יתמה על הדבר דנימא דגרע טפי מי שעשה קנין גרוע ממי שלא עשה קנין כלל דהרבה פעמים מצינו כיוצא בזה ולענין תנאי כ' תוס' קדושין נ' דגרע טפי מי שלא התנה דמהני אומדנא ממי שהתנה ולא התנה כהלכתו ומעתה מיושב קושית הקצה"ח דשם הרי נתן לו משכון על הקנין ולא סמך על דיבורו לבד וכיון שמהקנין יכול לחזור א"צ לשלם גרם היזק דאיהו דאפסיד אנפשי' מה שלא עשה טוב וכיוצא בזה כ' הב"י בישוב הקו' שם בבהמה לשחיטה למה לא ישלם מתורת ערבות ותירץ כיון שנתן לו משכון לא סמך על דיבורו וה"ה מה"ט א"צ לשלם מדד"ג והגם דבתשו' מוח"ז ר"ע איגר סי' קל"ד מבואר דבמוכר דשב"ל דל"ק ויכול לחזור אף שנתן כסף מחויב לשלם הוצאות הולכה הבחירה כמו לך ואני אחריך כעין שכ' בנתיבות הנ"ל אף דשם נתן מעות רק דל"ק משום דשב"ל בעניותא לא נהירא הדין הנ"ל מטעמא דכתיבנא וקצרתי בזה כי לא באתי רק לעורר הענין הלז. כי ההכרח לישב מנהג המורים בזה כאמור ומ"מ לדינא עדיין צ"ע ודע דגם בענין השבועה על הכלה אם אמת שהמשודך מאיס עלי' וכן על אבי' אם לא הסית אותה המנהג להטיל רק חרם ועיין תשו' גבעת פנחס סי' ע"ד דצריכה שבועה והדבר תלי' לפי עיני המורה ובגוף דברי השאלה לענין הוצאות כיון דדעת מהרי"ו הובא בב"ש דאף קנס חייב אבי' אם בתו ממאנת וגם הבאתי דעת כנסה"ג דאף באונס חייב בהוצאות ע"כ הדבר ברור כדברי השבות יעקב דחייב בהוצאות

(ח) ודע דצ"ע במנהג שכותבין בתנאים רק ישלטו בנכסיהון שוה בשוה כאורח כל ארעא אם הדין כן באמת שישלטו בנכסיהון שוה בשוה הואיל ומתנין כן בפירוש או אין כותבין כן רק לשופרא דשטרא דלכאורה כיון שהבעל נותן כתובה הוא השליט בנכסים והאשה אינה יכולה לעכב רק אם מבזבז בנכסים. ועוד כיון שלא כתבו תנאים אחרונים קודם הנשואין מחלה לתנאי זה המבואר בתנאים הראשונים. ואקצר: והנני ידידו

סי' קיא

ב"ה פרעמישלא תרל"ט לפ"ק

להרב הה"ג החריף ובקי מ' אהרן האבד"ק נאוואריע

ע"ד השאלה באחד שעשה תנאים ונכתב בהתנאים שהוא מחייב א"ע לנדן את בתו במזומנים סך ארבעה מאות ר"כ במזומנים ומזונות ע"ש ג"ש. ונכתבו התנאים כדת בקנין ובקנס ואבי הכלה שבק לן חיים והניח בת נשואה והכלה ושלשה בנים אם מגיע להבת הנדוניא שהתחייב או רק חלק ירושתה

(א) תשובה הנה בסי' רפ"ו בח"מ ובאה"ע סי' נ' בהגה סי' ו' מבואר דאין היורשים צריכים לקיים אמנם אם נכתב בלשון חיוב כמו שכותבין עתה התנאים משמע דחייבים היורשים ליתן כמו שפסק וכ"כ בח"ס א"ע סי' קל"ה לענין מזונות והובא הכל במכתב כת"ה אפס שכ"ת מסופק אם יש לסמוך ע"ז. והנה מה שכ' דמבואר בש"ך סי' מ' ס"ק ד' דאם החיוב הי' על תנאי צריך קנין דדמי' לערב, וא"כ גם במחייב נפשו על תנאי שישאו זא"ז בעי קנין ובלא קנין ל"מ אף שטר לשיטת הר"מ בסי' קכ"ט דבערב ל"מ שטר רק קנין וכ"כ התומים והנתי' סי' ס' על קו' הש"ך ס"ק כ"ו וכיון דבעי קנין ובתנאים הקנין לא הי' רק על הקנס כמ"ש הח"מ סי' נ"א ס"ק י"א וב"ש ס"ק י"ח דלמעשה צ"ע אי הקנין הי' להזוג או להתחייב בקנס לצד שכנגדו. וכן כתב בב"ש סי' נ"א ס"ק ט' שאם הי' הקנין סתם לא קאי לזכות לבנו או לבתו ובעי דוקא קנין בפירוש ליתן לבנו או לבתו. ומלשונם וכן מלשון הסמ"ע סי' רפ"ו משמע דהסמ"ע גופי' ס"ל דאפי' אי הי' בלשון חיוב לא קאי לזכות לבנו או לבתו וא"כ כשלא הי' הקנין על החיוב לא נתחייב האב כיון שהי' בתנאי ואין היורשים מחויבים לתת זו תוכן דבריו וזה ליתא דכיון דכתיב בהתנאים וקנינא מהצדדים וכו' על כל הא דכתוב ומפורש לעיל א"א לומר דהקנין לא הי' רק על הקנס ולא על ההתחייבות כיון שנכתב בפירוש על כל הא דכתוב ומפורש ולעיל לעיל מפורש התתחייבות והמזונות והקנס. והרי בסי' ע"א. סעיף י"ד מבואר דדוקא עדים מעידי' בפי' שהקנין לא הי' על הנאמנות אבל כשאין העדים מעידים בפירוש כיון דכתיב על כל הא דכתוב ומפורש לעיל ל"א דהקנין לא הי' על הנאמנות. וגם כשאמרו בפירוש הש"ך חולק וס"ל דבכתב ידן יוצא ממקום אחר מיקרי חוזרים ומגידין א"כ בהתנאי' דכתיב לשון זה. איך נאמר דהקנין לא הי'