בית יצחק אבן העזר חלק א קצא

לא יתן ומדרבנן אתה מחייב להשני וא"ל דלע"ע הוי שב וא"ת דרבנן לא פטרו רק להראשון והשני ממילא מתחייב הוי שוא"ת דלפי המבואר בתוס' שבועות ל' ע"ב כשאינו מעיד וחבירו עובר בפועל ל"ה שוא"ת רק קום ועשה ועיי"ש וה"ה הכא אלא ברור דחכמים לא עשו רק פטור ומ"מ לא קיים תנאי וחבירו נמי א"צ לתת החוב שלו וכ"ש הכא ורבא נמי לא פליג אאביי בסברא זו והנה כי ראי' ברורה ליכא ויש לדחות ראי' זו מ"מ גוף הסברא תמוה בעיני, והראי' השנית שמביא דלמה מהני התקנה לחכמי ספרד בהושלשו שטרות דזה הוי כמו אונס רחמנא חייבי' ז"א דבשטרות ל"ה רחמנא חייבי' לשיטת כמה פוסקים ועוד כאן נמי הוי אומדנא דמוכח כמו בבת שמסרב' ומ"מ להצד השני נמי הוה אומדנא דמוכח ועוד דלו יהא רק ספק בתקנה ל"מ לכופו על התקנה מספק כדין שכ' הרא"ש בב"מ גבי דינא דבר מיצרא

ובעיקר הדברים דאונסא כמאן דלא עביד פלפלתי הרבה וישבתי דברי הרמב"ם שפסק בנשבע לעבור על איסור דרבנן דחייב בשבועת ביטוי אף דאח"כ חכמים אין מניחין לו והוא אינו בתקנתא דחז"ל. וכמ"ש תוס' שבת ד' שהקשו פשיט' וכי ישמע לנו אם נאסר לו. ותי' דאינו חייב כרת הואיל ומניח מלרדות ע"י מה שאנו אוסרין וה"ה הכא אמאי חייב בשבועת ביטוי ובשלמא אש"ש שפיר אבל אשבועת ביטוי אמאי. ולהנ"ל נכון דאונסא כמאן דלא עביד ולכך בשבת פטור אבל בשבועת ביטוי דבעי דבעי לקיים בפועל ול"א מפאת האונס דהוי כמאן דקיים וי"ל באופן אחר בשבועת בטוי הוי תחילתו בפשיעה, וע' מהרש"א בחולין פ' גיד הנשה לענין נוחר ואכ"מ

(ה) ואשר שאלני בדין שכירת רשות משר העיר דלטו"ז במת השר צריך לשכור רשות מן היורש וכן הסכים זקני הח"צ אי מהני לקנות רשות ולא לשכור דלזה מהני אף ביורש כיון דלחלוטין מכר לו ועדיף משכירות ואף במת השר מהני הנה כיון דלא הזכירו הפוסקים קניית רשות י"ל דבזה ל"מ קנין כלל דגוף הקרקע ודאי לא מכר ולא ירצה למכור והרשות הוי דבר שאין בו ממש וגרע מדירת הבית דלא מצי למכור ומ"ה נקטו שכירות ועוד נראה דבקניית קרקע בדבר מועט הוי הערמה גדולה וגרע מבכור שכתבו תוס' ע"א. ועוד נראה דבמכירה גמורה, אח"כ כשיחזיק הנכרי נעשה כאדם העושה בשלו נתבטל הקנין וכבר הארכתי בזה. במה שנוהגין שמוכרין הבית והחמץ בשטר מחשש שמא נכרי אינו קונה בכסף ואח"כ אחר הפסח קונים בחזרה ואין עושין שטר אחר והדבר תמוה בחזרת שטר הראשון לא נתבטל המכירה מהקרקע ואם ישראל ל"ק רק בשטר הקרקע ל"ה שלו אחר הפסח ואיך ימכרה בשנה השנית והוא תימה גדולה, וע"כ צ"ל דזה שעושה בשלו והחזיק בה הוי קונה אותה מנכרי וה"ה לענין רשות מ"ה לא כתבו רק לשכור מנכרי כן י"ל לכאורה

בשולי המכתב בפנים הבאתי דברי ספר יהושיע דתקנת חכמים לפטור הוה כסילוק נ"ל ראיה ממדרש רבה פר' מקץ דאיתא שם תני ג' מאות נזירין סלקין בעיין למקרבי' תשע מאה קורבנין ביומי' דשמעון בן שטח למאה וחמשין מצא להם פתח ומאה וחמשין לא מצא פתח סליק ר"ש בן שטח לבי ינאי מלכא א"ל תלת מאה נזירין סליקו בעין למקרבי' תשע מאה קורבנין ולית להון אלא יהיב את פלגא מן דידך ואנא פלגא מן דידי יהב ינאי פלגא מן דילי' ואזלין וקרבין אתון ואמרין לישנא בישא לינאי מלכא וכו' ברם ר"ש בן שטח לא יהיב מן דידי' כלום וכו' א"ל למה אפלית בי' א"ל ח"ו לא אפלית בך אלא את מממונך ואנא מן אורייתא דכתיב כי בצל החכמה בצל הכסף. ולכאורה מ"מ לא קיים תנאו שאמר אנא פלגא מן דידי ולא יהיב כלום אלא מוכח דמה דפטרו חכמים הוה כסילוק וקיים תנאו. וזה ראיה נפלאה מ"מ י"ל זה דוקא לפטור הצד שאינו יכול לסלק ולא לחייב הצד שכנגדו כאמור

סי' קט

ב"ה פרעמישלא אמת וצדק לפ"ק. להרב החריף ובקי וירא ד' כש"ת מ' אברהם יהושע העשיל נ"י האבד"ק יאסלא

ע"ד שאלתו בעסק שידוך והצד האחד רוצה לסלק פחות שליש אם יכול לכוף הצד השני לקיים השידוך וכבר ראה דברי פוסקים האחרונים בזה ורוצה לשמוע אודיעהו כי בימי חרפי בתשו' ע' סי' הקודם דחיתי דברי הספר יהושע והסכים עמי הגאון בעהמ"ס חסד לאברהם כמבואר שם אמנם כעת שהדבר שכיח טובא מנהגינו להטריח הרבה לקיים השידוך ובאם שעכ"ז הצד הב' אינו מרוצה לא אתן בידו היתר לחוש לדברי הפוסקים שהתקנה הי' לכוף לצד הב' ועכ"ז לא אכוף לצד השני כי גם לשיטת הספר יהושע הצד שרוצה לגרוע מתנדן צריך קבלת חרם שהי' שינוי במעמדו מעת כתיבת התנאים וגם לעיקר הדין נראה כפוסקים שאינו יכול לכוף להצד הב' ומ"מ כשאינו נותן היתר ההתקשרות ברוב פעמים יבא לידי גמר או שהצדדים יתירו הקשר מרצונם ומרוב הטירדא לא אוכל לפלפל הפעם בעיקר הדין

סי' קי

ב"ה פרעמישלא ברכת טוב לפ"ק

להרב המה"ג החריף ובקי המפורסם מ' צבי הירש הכהן ראפפארט האבד"ק זובלין וכעת ראבד"ק קראקא יע"א

ע"ד השאלה במשודכת שטוענת מאיס עלי בטענה מבוררת או שנשבעה שהמשודך מאיס עלי' אם מחויב אבי המשודכת להחזיר להמשודך ההוצאות

? (א) תשובה הנה בתשו' שבות יעקב ח"ג סי' קי"ז מבואר דאף שאבי המשודכת פטור מקנס מ"מ חייב בהוצאות ובטענה מבוררת צריך החתן לברר בעדים כמה הוציא ובטענה שאינה מבוררת רק שהבת נשבעה שלא אלפוה נשבע החתן כמה הוציא וביאור דבריו דאף שאבי' פטור מקנס משום שהוא אונס מ"מ עכ"פ לא יפסיד החתן מצדו והובא בפתחי תשובה סי' נ' ס"ק י"ד ואמנם לא נודע אם השבות יעקב פוסק כן בדרך פשרה או דינא קאמר כי לא ביאר טעם דבריו דלכאורה אם האב פטור מקנס מטעם שהוא אונס כמ"ש הרשב"א בתשובה למה צריך לשלם הוצאות והיותר קשה לפמ"ש בחות יאיר סי' קס"ח הובא בפתחי תשובה ח"מ סי' י"ד ס"ק ט"ו על הדין דאומר לך ואני אחריך דצריך לשלם הוצאות וכ' אם אין לחבירו התנצלות שנאנס ומבואר דאם יש לו טענת אונס פטור מהוצאות ועיין קצה"ח סי' ר"ז ס"ק ד' שכ' בטעמא דהרא"ש דס"ל דראובן שהי' לו פרה וירא לשחטו וא"ל שמעון שישחטנה והוא יקח הבשר בין טריפה בין כשרה ונתן משכון ונטרפה דיכול לחזור שלא הי' קנין והקשה קצה"ח דלשלם היזקו כמ"ש הסמ"ע סוף סי' ל"ט באומר לחבירו שילוה וכ' שטר וחזר בו המלוה דצריך להחזיר שכר סופר וכן מבואר סי' של"ג באומר לחברו עשה מלאכה ואקחנו וחזר בו עיי"ש וכ' דכאן הוא אונס שסבר שיהי' כשירה דרוב בהמות כשרות הגם דדבריו צ"ע בזה. כאשר יבואר לקמן מ"מ שמעינן מדבריו דבאונס פטור מגרם היזק וכ"כ הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל בתרא דכל הגורם להפסיד ממון חבירו באונס פטור

(ב) איברא דמה דפשיטא לי' לחות יאיר וקצה"ח דבלך ואני אחריך באונס פטור מהוצאות מבואר בכנה"ג ח"מ סי' י"ד להיפך דבלך ואני אחריך אף שנאנס חייב בהוצאות וחילי' מדברי רמ"א בתשובה סוף סי' י"ב שכ' דאף שנאנס הבעל שלא בא לד"ת חייב לשלם הוצאות. אבל גם דברי כנה"ג תמוהין דהרי ל"ה אלא גרם היזק מה שלא בא וגרם היזק באונס פטור ומצאתי בספר ישועות ישראל מהרב הגאון מקוטנא שתמה על כנה"ג וגם על תשו' רמ"א יש לתמוה בזה. ומה שירד להציל דטעם הרמ"א משום דהו"ל מציל עצמו בממון אחרים אין בו כדי שבועה דכיון דגרם היזק באונס פטור אין מציל עצמו בממון אחרים. אך שמא בהך דרמ"א לא הי' רק אונס ממון ומ"ה ס"ל דמקרי מציל עצמו בממון חבירו ועדיין צ"ע ועכ"פ כיון דדבר זה הלכה דגרם היזק באונס פטור ע"כ צ"ע על השבות יעקב

(ג) אמנם י"ל דלענין שידוך הנכון כמ"ש בשבות יעקב דהנה בתשו' בית אפרים סי' ס"ב רצה לחייב אף קנס כשבתו ממאנת בהשידוך ואעבור על דבריו. בתחלה מצדד לומר דאף דאונס רחמנא פטרי'. היינו דוקא כשמברר האונס בעדים אבל אם אינו מברר האונס בעדים חייב לשלם וחילי' מהתומים סי' כ"א ועיינתי בהתומים שכ' כן אבל דבריו תמוהין דאחר שכ' דפלוגתא דר"י ור"ל הוא בשאינו מברר האונס בעדים וס"ל לר"י דאינו נאמן לומר שהי' אונס בו ומדפסקינין כר"י דאפי' אשת איש מוציאין בחזקה בלא ראי' ומחזקינין שלא הי' אונס מכש"כ שמוציאין ממון שלו כ"כ דלא מברר האונס ודבריו צ"ע דלהוציא ממון קשה מאיסור דאין הולכין בממון אחר הרוב כמ"ש תוס' סנהדרין ואף שכ' תוס' ב"מ כ' ע"ב דגם באיסור א"א מחמרינין מ"מ חזקה מועיל בא"א ועוד שם בב"מ כ' ע"ב אין למוציא חזקת ממון ומ"ה אמרינן שם. מי קמדמית ממונא לאיסורא, וכבר הארכתי בדברי התוס' במקום אחר ולענין טענת אונס ודאי נאמן דהרי התורה האמינה לשומר לומר אונס אף דאונס לא שכיח ואיך נאמר שאינו נאמן לפטור עצמו בטענת אונס

איברא שיש סברא לומר דיש חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ דבמלוה או שאר תביעה בע"פ כמו שנאמן לומר פרעתי כן נאמן לומר שהי' אונס משא"כ בחייב בשטר כמו שאינו נאמן לומר פרעתי כן אינו נאמן לומר שהי' אונס ובזה אולי יש לישב דברי התומים וגם מה שלמד ק"ו הנ"ל י"ל דבחייב בשטר הולכין אחר הרוב להוציא כמו דל"א מיגו להוציא וכתבתי במקום אחר דה"ט דמיגו אינה סברה ברורה בודאי רק דהוי כמו רוב ול"א מיגו להוציא דאין הולכין בממון אחר הרוב ומה"ט בקרקע הלכה