בית יצחק אבן העזר חלק א קצ

(ג) ויש לי ספק בקנא לה ונסתרה אם יש לה מזונות מבעלה קודם שתשתה כיון דקיי"ל כב"ה דמתו בעליהן עד שלא שתו אין לה כתובה וכתבו תוס' בסוטה כ"ה אף למ"ד ברי ושמא ברי עדיף מ"מ התורה עשאה ספק עד שתשתה ול"מ טענת ברי א"כ ה"ה לענין מזונות א"צ ליתן לה קודם שתשתה ובודאי דאם עיכב השתי' מצדה אין לה מזונות ואם העיכוב מחמתו יש לה מזונות אך אם העיכוב מצד שהדרך רחוק או שאר עיכוב אם צריך לזונה הואיל והיא הגורמת אחר שנסתרה אחר קינוי ואין ראי' ממה שאמרו במגורשת ואינה מגורשת דחייב במזונות כיון שנתעכבת מלישא מחמתו דשם העיכוב מחמתו והיא לא גרמה משא"כ בסוטה ספק שהיא הגורמת ושניהם אינם רוצים לגרש רק ממתינים עד שתשתה. ומ"מ איך תוציא ממנו מזונות שמא זינתה וחזקתה אתרע ולא מצאתי גילוי לדין זה ומ"מ יהי' איך שיהי' כיון דאם לותה ואכלה אחר שבאו עדי סתירה וע"י השתי' והשבועה יתברר אם צריך לשלם דאם טהורה היא צריך לשלם ואם טמאה היא א"צ לשלם הוי השבועה איסורא דאית בי' ממונא אף למ"ד כתובה לאו דאורייתא ובעי תנאי כפול ומשפטי התנאים וז"ב

(ד) וע' בשבועות ל"ב אמר אביי הכל מודים בעד סוטה שהוא חייב ואמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה. ש"מ משביע עדי קרקע חייב וקשיא הא דהוכיח כן מדר"פ דהכל מודים בעד מיתה ולא הוכיח כן מאביי דהכל מודים בעד סוטה דהרי גם שם לא נ"מ רק לכתובה וכתובה אין נגבית רק מן הקרקע וכבר הרגישו זאת התוס' ד"ה ש"מ. אך מ"ש דקאי אדלעיל זה דוחק ואמנם לפמש"ל ניחא דבסוטה נ"מ לענין מזונות שלותה ואכלה דלמ"ד מזונות דאורייתא מיני' דידי' ודאי גובין מטלטלין דדוקא מזונות אלמנה דל"ה רק מתנאי כתובה אין גובין רק מקרקע אבל מזונות מיני' דידי' גובין ממטלטלין וכשמשביע עד סוטה נ"מ לענין מזונות שלותה ואכלה לאחר סתירה דאם יעיד העד שנטמאה פטור ואם תשתה חייב לשלם ולכן אין להוכיח דמשביע עדי קרקע חייב ולכן לא הוכיח בגמ' רק מעדי מיתה דבזה אין נ"מ רק לכתובה וכתובה אין ליגבות רק מקרקע

אמנם עדיין צ"ע דאם נאמר דלאחר קינוי וסתירה אין לה מזונות רק שאם לותה ואכלה אחר שתשבע יצטרך הבעל לשלם לה המזונות הרי קיי"ל כל הנשבעים שבתורה נשבעין לפטור וזו נשבעת ונוטלת וכבר הרגיש במקצת במקנה קידושין כ"ח בזה לענין כתובה אך לכתובה ל"ק דזו אינה נשבעת רק שטהורה היא וכיון שמותרת לבעלה שוב אם רוצה לגרשה מחויב ליתן לה כתובה דהרי מותרת לו ולמה יגרשה א"כ לא מיקרי זאת נשבעת ונוטלת משא"כ לענין מזונות דלשעבר מיקרי נשבעת ונוטלת ומזה מוכח דלאחר סתירה נמי יש לה מזונות א"כ לא מיקרי נשבעת ונוטלת והרבה יש לדבר בפרט זה (ולפמש"ל סי' י"ג אות ג' בדעת הרמב"ם לענין שוטה דכיון דנפטר מחיוב עונה דאינו יכול לדור עמה התורה לא חייבה גם במזונות דדוקא בשלשתן יחד חייבה התורה וגם רבנן לא תקנו בכה"ג ה"ה י"ל כן לענין קינא ונסתרה אך אנן לא פסקינין כרמב"ם וגם בגוף הסברא עדיין צ"ע): והנני ידידו

סי' קח ב"ה זוראוונא תרט"ו לפ"ק

ע"ד הדו"ד באחד שהתחייב ליתן סך מסוים לבנו נדן בהתנאים כפי שנוהגים האידנא ואח"כ טוען כי אין לו ורוצה לסלק בקרקע לתת חלק מהבית אם הדין עמו ואם הצד השני אינו רוצה אם מחויב לתת קנס וגם אם הוא טוען שרוצה לסלק שני שלישים כפי תקנות ארצות והצד השני אינו רוצה אם התקנה הי' לכוף להצד שכנגדו

(א) תשובה לכאורה הי' נראה דיכול לסלק בקרקע. דלא יהא אלא בע"ח נמי אם אין לו מעות נותן בקרקע כמבואר בק"א וכאן שכתב התחייב א"ע ל"ה אלא כבע"ח. ואמנם כיון שכתב התנאים לסלק במזומנים הוי כמו שהתנה בפירוש לסלק במזומנים דאינו מורידו לשומא כמבואר בסמ"ע סי' ק"א וה"ה הכא ואמנם יש לי בזה עיון נכון והוא דהנה גוף ד' הריטב"א מה שהוכיח מדברי גמ' ב"מ מ"ו במוכר סחורה אינו מורידו לשומא כמבואר בח"מ סי' ק"א תמוה כמו שתמה הטו"ז והתומים דבלא התנה מאי בין מכר להלואה דכלפי לייא במכר נחת לריוח ובהלואה שעשה לו גמ"ח יפסיד ועוד הרי הריטב"א מיירי בהתנה ובהתנה גם בהלואה מהני ועיי"ש עוד כמה קושיות וסוף דבריו דהריטב"א מיירי בהתנה ובהלואה ל"ה רק פטומי מילי ועדיין לא יצא ידי חובת ביאור הדברים אך מה שנלע"ד בזה דבר ברור. והוא עפ"ד הקצה"ח בסי' ר"ג שהק' על דברי הנ"י שהוכיח מסוגי' דחייב ליתן כמו שהתנה דמי שמשך חפץ והתנה. לתת כור חטים דחייב ליתן כמו שהתנה מדברי הר"ן פ' השוכר את הפועל דבהתנה רשאי ליתן דמים וכן מוכח גבי אתנן עיי"ש ותי' דחילוק בין מעות ובין פירות דמעות אינו מחייב את הפירות ומ"ה בשוכר את הפועל דל"ה רק מעות אינו יכול לחייב א"ע בדבר מיוחד ומ"ה בהתנה בפירות רשאי ליתן מעות ובפירות אף למ"ד דלא עבדו חליפין אבל מ"מ מחייבין את הפירות וסיים כללא דמילתא מעות אינו מחייב את הפירות והיינו הך דהר"ן ופירות מחייבין את הפירות והיינו הך דנ"י וע"ש

ומעתה אומר אני דאם א' מחייב א"ע ליתן מעות ולא ליתן שום דבר אחר רק מעות. א"כ המעות הוי דבר מיוחד כמו חטים ומה לי אם מחייב א"ע ליתן מין חטים או מין מטבע היוצאת ובודאי ברור דכמו דמעות אינו מחייב את הפירות והיינו דבקבל מעות שיתן חטים יכול לתת דבר אחר ה"ה בקיבל מעות לתת מטבע היוצאת יכול ליתן שוי'. ומ"ה נותן קרקע או מטלטלין דאינו יכול לחייב מעות מיוחד כמו שאינו יכול לחייב חעים ורק דיכול לשעבד נכסיו וגופו משועבד ונכסים מתורת ערבות ומ"ה באין לו מעות מגביהו ממה שירצה

ומעתה נחמדו דברי הריטב"א דבלקח סחורה הרי הפירות מחייבין את הפירות ובהתנה לתת חטים מחויב ליתן חטים וה"ה בהתנה לתת מעות. ודברי הנ"י והריטב"א עולים בקנה אחד באופן דבחוב ל"מ תנאי דמעות אינו מחייב את הפירות וה"ה מין מעות רק דכל נכסי' יכול לשעבד מצד התורה ויכול לתת מה שירצה והדברים נחמדים ובזה ממילא מיושב כל הקושיות דמה שהקשה ממוכר שור ונמצא נגחן דגרסינין אי ליתניהו להני זוזי משמע דיכול לתת שוין מיושב אף דהוה כהתנה ל"מ דדוקא כשלקח סחורה והמשיכה ל"ה בטעות כמו אי פירי עבדי חליפין קני' ממש כן אף א' פירי לא עבדי חליפין עכ"פ נתחייב פרי כדברי הקצה"ח וה"ה מעות מיוחד משא"כ כשהמשיכה הוי בטעות ול"ק תיכף ה"ה דלא נתחייב ט"י פירות חטים או דבר מיוחד ומ"ה נותן שוי' וכל הקו' נתיישבו בזה

(ב) והיותר נכון שנאמר דאף בלי תנאי הדין כן ורק דהוה כאלו התנה משום דאנן סהדי שמכר אדעתא דהכי וכמ"ש הריטב"א בלשונו ורק דבהלואה נהי שהתנו ל"מ דמעות אינו מחייב את הפירות ודבר מיוחד רק דגופו וכל נכסיו משועבדים והדברים נחמדים והפלא שהקצה"ח לא הרגיש בזה בסי' ק"א ומה שמדמה הריטב"א לפועל היינו דבפועל אף דהוי ג"כ כמו מעות ואינו מחייב את הפירות מ"מ מצד התקנה החיוב ליתן מעות מטעם שאליו הוא נושא נפשו ומ"ת דימהו לזה אבל הוא מטעמים נפרדים ולקמן יבואר פי' אחר בדברי הריטב"א בפועל. באופן דלפ"ז ל"מ בבע"ח אף תנאי דכסף אינו מחייב את הפירות וה"ה מעות מיוחד הוי מין כמו חטים ורק דהנכסי' משועבדי' ויכול לתת מה שירצה ומעתה בנ"ד הרבה יש להסתפק כיון שחייב א"ע לסלק כך וכך נהי שהתנה במזומנים ל"ה רק כבע"ח דל"מ תנאי וכיון דמצד הקנין אינו מחייב את הפירות דהוי קנין אתן כמ"ש הסמ"ע בסי' רמ"ה ורק מצד הקנס והבושת ל"ה רק כבע"ח ויכול לסלק בכל מילי כן יש להסתפק. ושוב מצאתי באבני מלואים סי' כ"ז פלפול עצום בתנאי מ"מ שתתן מאתים זוז אי יכול לתת שויו ועיי"ש שמביא בשם מהרלנ"ח דמהני שוין והוא ז"ל חלק עליו ומהרי"ט נסתפק בזה ולהאבני מלואים אין לו ראי' ברורה דנהי דבהתנה בחפץ שפיר קאמר התה"ד שכ"א דדעתו אחפץ אבל במעות י"ל דדעתו אשוי' וע' בשבועות מ' ובר"ן ז"ל. ומה שהביא שם מדברי הרא"ש ב"ק גבי אין שמין לגנב ולגזלן דאין יכול לתת חפץ אחר דבריו תמוהין. דבגנב וגזלן ילפינין דאין שמין ומ"ה גם חפץ לא יכול ליתן. וסוף דבר אין לו ראי' ברורה ואמנם אף אם נאמר דהדין כן היינו בתנאי גרידא דכיון דכבר כתבנו לעיל דתנאי ל"ה כחוב רק אם יתן מקודשת ואם לא יתן אינה מקודשת וכיון דל"ה שום חיוב ושיעבוד נכסים דוקא קאמר וכמ"ש הר"ן בשבועות והב"י ח"מ סי' ר"ג משא"כ בתנאים כיון שכתוב שנתחייב כך וכך ובאם לא יקיים יתן קנס הוי לדעתי כחוב ויכול לתת אף שוין וכ"ש להראנ"ח ודאי מהני בכה"ג ויכול לטעון קים לי ועוד י"ל דנהי דאינו יכול לכוף הצד השני מ"מ יכול לפטור א"ע דל"ה. כעובר על התנאי וכמו גבי אצטלא היכי דליתנייהו שכתב התה"ד שכ"א דל"ה כעובר על תנאי דאנן סהדי שאינו רוצה להתבטל בשביל זה ואולי יכול מה"ט לכוף גם להצד השני

(ג) אחת אומר אני בגוף הטעם מה שבע"ח אם אין לו זוזי לא מצי לבע"ח לומר זיל טרח וזבין ולא ביארו בזה טעם נכון ולפע"ד טעם נחמד דלפי המבואר בטור חו"מ סי' צ"ט דבאין ללוה לשלם לא מצי לכוף ללוה שיעבוד וישלם והוא נלמד מקרא ונמכר בגניבתו ולא בחובו ומעתה כ"ש ביש לו קרקע דלא מצי למימר זיל טרח וזבין ואייתי זוזי דלא גרע מאין לו כלל דלא מצי לעבוד בו והוא הערה נפלאה. באופן דבגנב דגלתה התורה דיכול לעבוד בו ולמכרו ה"ה דחייב לטרוח ומ"ה אין שמין והוא סברא נחמדה, ועפ"י דברים אלו י"ל דבר נחמד בישוב דברי הראב"ד שפסק דבכפל אין כופין הגנב רק שמין לו השברים וע' בכ"מ שתמה עליו ולהנ"ל הדבר נכון דלהטעם דאין שמין משום דהתורה אמרה ונמכר בגניבתו ולכן אף אנו מטריחין שימכור השברים וכיון דנמכר בגנבתו ולא בכפלו להכי בכפל שוב שמין השברים ודו"ק היטב. באופן דמה"ט י"ל בהתנה תליא בשיטת הפוסקים אי פועל יכול לחזור וע' בש"ג דכאן דהתנה לטרוח הוי כעבד ופועל ומ"ה אני אומר דבפועל חייב לתת זוזי דכמו שהוא פועל שלו. כן היא שיעבד נפשי' לטרוח עבורו. ולפ"ז יהי' פירוש הריטב"א כדין פועל היינו דבהתנו וקיבל על עצמו חייב כפועל ודו"ק כי עיקר הסברא בע"ה ברורה ובגוף הדין נראה. דאינו יכול לכוף להצד השני והצד השני יכול לבטל השידוך אך אינו יכול להוציא קנס מהצד שרוצה לסלק בקרקע

(ד) ועתה נדבר מדין סילוק ב' שלישים והוא אנוס דאינו יכול לסלק יותר. ולכאורה נראה דאינו יכול לכוף להצד השני דהרי אנוס רחמנא חייבי' ל"א ועוד נראה דבאמת כל עיקר הטעם המבואר ביו"ד רל"ב בנשבע לסלק לבתו והעני פטור הוא משום אומדנא כמבואר בש"ך שם דבאמת עניות ל"ה אונס דהו"ל להתנות דהיא שכיח ורק משום אומדנא א"כ אמרינן להיפך להצד השני אומדנא דאדעתא דהכי לא נתחייב שיתן הוא הכל והצד השני פחות שליש ורק לפטור מקנס מהני האומדנא אבל לא לחייב להצד השני ואמנם מצאתי בספר יהושע סי' צ"ג שפסק דהוי סילוק ויכול לכוף להצד הב' ולחייב קנס וז"ל בנשבע והגיע זמן השמטה פטור כמבו' בח"מ סי' ע"ג ולפענ"ד זה תורף כוונת הש"ך דמחיל' וסילוק חדא היא ובנשבע על דבר ושילם פטור ושביעית דאמר' תורה דמשמט הוי כמו סילוק ובנ"ד כיון דאמרו רבנן דהוי סילוק הוי כמסלק בשלימות וסיים במקדש על תנאי שיש לו מאתים זוז ואמרו רבנן דדי בעשרים הוי כיש לו מאתים זוז ועיי"ש עוד דשביעית אפקעתא דמלכא הוי כסילוק ולפע"ד הרב ז"ל הפריז על מדותיו ולדעתי גם שמטה ל"ה כסילוק רק פטור והגע על עצמך בשנים שחייבו א"ע זה כנגד זה זה לתת קודם שמטה ובקנס בממונא שייך לא יגש וזה אחר שמיטה והגיע שמטה ונפטר זה שהגיע זמנו קודם שמטה. אם נאמר שחייב חבירו לתת חיובו אף שזה לא קיים וידעתי שלדעת ס' הנ"ל יהי' כן וכ"ש מנידן שלפנינו אבל לדעתי לא כן הוא וקצת ראי' לזה דהרי הגמ' גיטין ל"ו הקשו ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמט שביעית ואמרו רבנן דמשמט. ומשני אביי שב וא"ת שאני. ולפי הנ"ל יש כאן קום ועשה דמדאורייתא כשלא נתן הראשון ולא קיים אף השני