בית יצחק אבן העזר חלק א קפט

דזמן ל"ה דשלב"ל וע' שעה"מ ה' מכירה ה"ט בביאור דבריו אף דתליא במעשה כגון שתלה במיתת חבירו והו"ל להביא ראי' מסוגי' דב"ק דמהני מחילה באשה אף שמחוסר הגירושין דהוי דשלב"ל וא"ל דחיישינן שיגרשה דא"כ בא"כ מאי איכא למימר. ולהנ"ל ניחא דיגרש על תנאי בשב ואל תעשה דזה הוי כהגעת הזמן ויגיע לה הכתובה דחזקה שתקיים ותמחול ותעבור ודו"ק

(ב) ולפ"ז במשה בר עצרי לסוף איגלאי מילתא דכהן הוא דאמר אביי בתר עניא עניותא אזיל ומאי עניותא ולגרשה על תנאי בשו"ת שבידה לקיים ורשות להנשא לאחר דל"ח שתעבור והרי משה בר עצרי לא ירגיש שעושה כדי להחזירה דהרי לולא שהוא כהן נותנין לו עצה ול"ח שעושה רמאות כדאמרינין שם לענין להדירה אטו כל דמגרש בב"ד מגרש ואף אם יתנה תנאי לא ירגיש אם יהי' בשוא"ת דעפ"י דין ל"ח שתעבור ויתנו לו הכתובה ואח"כ תעבור על התנאי (ולכאורה ראי' מסוגי' זו למהרי"ט סי' נ' דבמגרש בתנאי דשב ואל תעשה אפי' תעבור על תנאי אסורה לחזור לכהן ע' שעה"מ פ"ח מגירושין וספרי ליו"ד ח"ב סי' כ"ה אות א') אך באמת ל"ק לדעתי דהכי זה עצה לרמאות למשה בר עצרי על לא דבר דאם אח"כ תעבור על התנאי הגט למפרע ל"מ ומחויבת לחזור הכתובה והוי גזילה ובישראל אמרינין דמגרשה באמת ואז באמת מגיע לה הכתובה ול"ה גזילה אלא דלפ"ז צריך לעיין לפמ"ש זקני הת"ש לענין הערמה. במכירת בהמות בפסח דהערמה לא מותר רק בדרבנן והגאון מליסא במק"ח חולק בין הערמה שעושה עדיין איסור להערמה שאינו עושה איסור דמותר אפי' מדאורייתא ולפ"ז קשה לדידי' מעירוכין כ"ג דאמרינן שם במקדיש נכסיו דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש לענין לגרש ולחזור. ואם בכה"ג באמת מגיע לה הכתובה אינו עושה איסור כלל ומותר אפי' מדאורייתא וגם מה דאמרינן שם אלא הא דאמר ר"ה חזקה אין אדם עושה קנוניא נימא כתנאי אמרה לשמעתי' שם עושה איסור ויגזול הקדש אם אינו חייב וכאן עושה בהיתר דבאמת גירשה ומגיע לה הכתובה וע"כ צ"ל דאם גירשה ע"ד שיחזירה יהי' גוזל הקדש דבא על הקדש בעקיפין וה"ה גבי משה בר עצרי ולפ"ז שוב נתעורר קו' הנ"ל דאם מגרשה להחזירה ל"ה כהגעת הזמן לענין הכתובה ויש לחלק מ"מ בין תנאי דל"מ כלל ובין גירושין גמורין ובלא"ה יש לישב קו' בכמה אנפין די"ל דירגיש אם יגרשה על תנאי או דממנ"פ אם יוצא הקול מדוע יגרשה לא יתן לה הכתובה וכן אם יפרסם התנאי לא יתן לו ואם לא מפרסם התנאי אולי אסורה על הכהן ע' מ"ל בפ"י מה' גירושין שמסתפק שם בכה"ג אי מותרת לכהן לענין תנאי בקדושין וה"ה לענין גירושין וע' בגיטין פ"א לענין יצא הקול אך באמת בדידי' יהי' קלא דבתר נשואין ואין ראי' ממ"ל להנ"ל והרבה יש לדבר ואקצר ועכ"פ זה הוי מכשול לגרש ולחזור ולקדש מטעם הברכה שכתבתי וגם לאסור נשים לכהנים אחרים היא איסור וע' ביבמות י"ב כאן שנה רבי לא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו ובכמה דוכתא וע' בפוסקים ובגמ' דאמרינין דקדושין הוי חוב לאחרים שאוסרה לכ"ע וה"ה לגרש שלא לצורך עבירה גדולה היא לחייב לכהנים אף שהיא מתרצה ויכולה לאסור עצמה אבל לא שלא לצורך מלבד שהיא מכשול גדול לענין ז' נקיים דצריכה במחזיר גרושתו ולענין כמה דברים וחלילה חלילה לעשות כן ולזלזל בבנות ישראל וראוי לגעור בהמורה אשר יורה כבן סורר ומורה ומרוב טרדות אקצר

סי' קו

ב"ה פרעמישלא תרל"ד

להרבני המופלג השנון מוה' לוי אברהם גוטשטיין

ע"ד האחד שהשיא בתו ואמר בתחלה קודם הנשואין שיש לו בית על שמו ושאין לו ילדים והכניסה לחופה ולא נבעלה ואחר החתונה נודע שיש לו ב' בנים ויש לו נושים הרבה על ביתו והוא עני. והנה רוצה להתיר בלא גט

הנה הדבר ברור שהאשה א"א גמורה ואין כאן שום מבוא להסתפק כלל אחרי שלא הי' תנאי מפורש בשעת קדושין בתנאי קודם למעשה. ות"כ כמשפט התנאים. וחכם א' רוצה להתיר מטעם אומדנא מלשון הח"ס סי' פ"ב הובא בפתחי תשובה סי' ל"ח ובאמת מי יהין להורות בזה במקום איסור א"א וגם הח"ס אינו מתיר מטעם זה אך הוא מעורר הספק אבל חלילה להתיר מטעם זה. והנה כבר כ' בתשו' הסמ"ע הובא בתשו' גאוני בתראי סי' נ"ב בהשאלה מחכמי ווינא דל"א בתר אומדנא בגיטין רק בד"מ. ולפ"ז ה"ה בקדושין ל"א בתר אומדנא ועיי"ש בתשו' שכן כתב מהרש"ל ג"כ דבגט ל"א בתר אומדנא ולפ"ז ה"ה בקדושין אלא אפי' להפוסקים החולקים דאזלינן בגט בתר אומדנא מ"מ בקדושין ל"א בתר אומדנא דהרי בב"ק מקשה אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא גט וכתבו תוס' כתובות מ"ז דכיון דהוא לא יקפיד מה שיהי' לאחר מיתתו ודאי אמרינין אומדנא ומ"מ משני בגמ' דל"א בתר אומדנא דאשה בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו ומשם ילפינין דל"א בתר אומדנא לבטל קדושין ולפמש"ל לחלק בין קדושין לד"מ צ"ל הא דמייתי בקדושין מ"ט ראי' מקדושין לדיני ממונות דדברים שבלב אינם דברים אף דיש חילוק לענין אומדנא זה באמת כוונת הגמ' שם דילמא שאני התם דלחומרא והיינו דמחמת חומרא דקדושין ל"מ דברים שבלב לבטל קדושין וה"ה באומדנא דאמרינין הכי. ועכ"פ כיון דל"א בתר אומדנא אין בזה מבוא לבטל קדושין. ועוד דהרי לדעת קצת פוסקים ל"מ אומדנא לר"מ דבעי ת"כ ודלא כתי' התוס' דעדיף טפי כשלא התנה והרי רוב פוסקים פסקו דבעי ת"כ. ועוד אף התנה ת"כ כשכנס סתם מחל לתנאי וה"ה בתנאי שהתנה האשה דינא הכ'. והרי בנ"ד נכנסה לחופה ג"כ. וע' ב"ש סי' ל"ח דאפי' בלא בעל מחל לתנאי אך שהטו"ז כתב דזה דוקא כששהה בינתים אבל בנכנסה לחופה תיכף ל"א אחולי אחלה להנאי מ"מ לפמ"ש בעל נתיבות המשפט סי' ר"ל דל"א אומדנא רק בקידושין לבד אבל בנכנסה לחופה ולא נבעלה ל"א אומדנא כיון דראוי' להתשמיש תיכף עיי"ש א"כ אף בנכנסה לחופה תיכף ולא נבעלה ל"א אומדנא. וכ"ז לא נצרכה אלא להעדפה דכבר תברא הגאון ח"ס לגזיזי' וכ' בשם התשב"ץ דבסבר שהוא עשיר ונמצא עני אין להקל ולא יעלה על הדעת להקל בא"א באם לא התנה בת"כ תכ"ד לקדושין במשפטי התנאים ומ"ש בשם המ"ל בתנאי דלשעבר ל"ב משפטי התנאים ע' בחדושי הר"ן גיטין דאף דל"ב משפטי התנאים אבל ת"כ צריך, וע' באבני מלואים ומיושב קו' המ"ל מכל הלין טעמא מבואר דהאשה היא א"א גמורה

והנני ידידו הטרוד

סי' קז

ב"ה פרעמישלא תרל"ז לפ"ק

להרב החריף ובקי החכם המושלם כש"ת ברוך פאס נ"י מרישא. (א) לישב מה שהביא כת"ה קו' המפורשים בתוס' קדושין ס"ב ד"ה בשלמא אמאי קבעי התוס' קושיתם דהרי בעינין הן קודם ללאו ובסוטה הלאו קודם להן דהא אם לא שכב כתיב ברישא אדברי המקשן ומשמע שהקשו לפירש"י דרחב"ג לא פליג רק אתנאי כפול ומ"ה הקשו דלרחב"ג לא הי' שאר משפטי תנאים ואמאי לא הקשו על התרצן דהוא קאי לר"מ ולדידי' בודאי בעי כל משפטי התנאים והרי בסוטה הוה לאו קודם להן ע' בעצמות יוסף ובמ"ל פ"י מאישות והנ"ל הנה לר"מ י"ל דהוי כאן ב' מעשיות דאם לא שכב איש אותך הנקי ויהי' לך כתובה ות"כ אם ירצה לגרשה ותנקי ואת כי שטית וכיון דהוי בתנאי דאם לא שטית נמי מעשה ל"ה זאת לאו קודם להן כמו במתנה אם לא יעלה לא"י יתן כך וכך שכ' המ"ל דבעי שיתנה הלאו דזה עיקר התנאי ואף דבלשון הנקי לא משמע כלל שהי' התנאי על הכתובה מ"מ כיון דאמרינין בשבועות דף ל"ו דבאיסורא גרידא ל"ב תנאי כפול לר"מ רק באיסורא דאית בי' ממונא ומ"ה בסוטה בעי ת"כ משום כתובה א"כ דכל עיקר כפל התנאי הוא משום הכתובה דאם ימות קודם שתי' אין לה כתובה ומעתה יהי' לה כתובה הוי כמפרש דאם לא שכב יהי' לה כתובה וזה הוי מעשה ולא יכול התוס' להקשות רק לרחב"ג להמקשן דהוא ס"ל דלא הי' ת"כ ואין משמע מלשון התנאי הנקי ויהי' לה כתובה א"כ משמע מלשון התנאי דעיקר התנאי הוא דמכלל לאו אתה שומע הן והיינו דאם שטית לא תנקי רק תמות ושפיר הקשו דא"כ נהי דס"ל דמכלל לאו אתה שומע הן אבל הו"ל לאו קודם להן ואזה תי' התוס' דלהו"א הייתי אומר דמה שאנו רוצין שיהי' כן חשוב הן וכ"ז כ' התוס' להמקשן אבל לר"מ דס"ל באיסורא גרידא ל"ב ת"כ רק באיסורא דאית בי' ממונא ובסוטה כפל התנאי משום הממון והוה בכונת הקרא אם לא שכב איש אותך הנקי ומשתנה דינך מעתה דעתה אם ימות בעלך אין לה כתובה להלכה כב"ה ועתה אם ימות יהי' לך כתובה הוי זאת גוף התנאי. ומ"ה התנה בלאו קודם דבאמת לא אמרינין כסברת התוס' דמה שאנו רוצין חשוב הן ומ"ה אמרינין בגיטין ע"ה בהא דאתקין שמואל בגיטא דש"מ דאם יאמר אם לא מתי הוי לאו קודם הן דבאמת ל"א כסברת התוס' ולא קשה מה שהקשו על תוס' ע' בטו"ז בהקדמתו ליו"ד וע' במ"ל מ"ש בשם ר"ח לישב קו' התוס' דכיון דאמר אם לא שטית תחת אישך שתשאר תחת אישך זה גופו הוי תנאי והו"ל הן קודם ללאו דזה גופו הוא תנאי ובאמת בגמ' משמע דלרחב"ג עיקר התנאי הוי מכלל לאו אתה שומע הן אך לפמ"ש הכל נכון דהתוס' לא כתבו לסברתם רק לרחב"ג דלר"מ לא ק"מ כאמור ודו"ק

(ב) ודע דבאמת במקנה בקידושין בתוס' הנ"ל שכ' דדוקא לר"מ דס"ל כתובה דאורייתא הו"ל בסוטה איסורא דאית בי' ממונא ובעי משפטי התנאים אבל למ"ד כתובה לאו דאורייתא ל"ה בסוטה מדאורייתא איסורא דאית בי' ממונא ול"ב משפטי התנאים עיי"ש ולפע"ד אף למ"ד כתובה לאו דאורייתא מ"מ למ"ד מזונות דאורייתא הוי בסוטה איסורא דאית בי' ממונא דאם לא שטית הנקי ויהי' לה מזונות מבעלה ואם זינתה אין לה מזונות ע"כ הוי השבועה שהשביע הכהן איסורא דאית בי' ממונא ואף דמ"ד כתובה לאו דאורייתא מותר לגרשה בע"כ ולהפקיע ממנה מזונות מ"מ אם אינו רוצה לגרשה נ"מ בהשבועה לענין מזונות ודאי הוי איסורא דאית בי' ממונא וע"כ לא צדקו דברי הפלאה בזה אחמ"כ והכי מוכח דהרי הכהן השביע בין באלמנה בנשואין בין בבתולה בנשואין וכתובת אלמנה לכ"ע דרבנן ולפמ"ש ניחא ודו"ק: