בית יצחק אבן העזר חלק א קפז

משום דגם בע"א המחייב שבועה יש צד הזמה לחייב מלקות וכ"ז דלא כקצוה"ח ולא כהנוב"י וקצת מזה מוזכר בספרי חיו"ד ח"ר סי' א' אות י"ב וסי' מ"ט אות ט"ו ט"ז ולעיל סי' ע"ד אות י"ג הארכתי לבאר מקור דברי הרמב"ם ולפ"ז אף למ"ד המקדש בעד אחד חוששין לקדושין ס"ל דבעי עשאי"ל ורק בעד אחד יש בו דין הזמה דילקה מלא תענה אם יוזם ואמנם אם נאמר דדוקא אם מודין שניהם מהני קדושין אבל אם מכחיש אחד ל"מ קדושין לכ"ע הק"ל איך מהני קדושין בפני ע"א הא הו"ל עשאאי"ל דאם יודו שניהם לא דנין דין הזמה ואם יכחיש אחד לא יוגמר הדין דהקדושין לאו כלום וע"כ מאן דס"ל קדושין מהני בע"א אף אם יכחיש אחר וה"ט שכ' רש"י קדושין ס"ה ע"ב עד אחד בהכחשה היינו בהכחשת עד ולא בהכחשת הבע"ד דבהכחשת האשה או האיש ע"כ ס"ל להך מ"ד דל"מ הכחשה אמנם כל הוכחה זו לשי' המ"ב אבל לשיטת הרשב"א וכן פוסק רמ"א דעדי קדושין א"צ דרישה וחקירה דל"ב עשאי"ל ומ"ה המקדש בע"א חוששין לקדושין ולעולם דוקא בשניהם מודין אך גם לשיטת הרשב"א יש קצת ראי' דהרי ודאי הא דל"ב דרישה וחקירה בעדי קדושין הוא מדרבנן דדמיא לדיני ממונות כמ"ש הב"ש ומדאורייתא בעי דרישה וחקירה ומשמע בש"ס דמ"ד בע"א חוששין לקדושין הוא חשש דאוריי' והרי מדאורייתא הו"ל עשאאי"ל וע"כ אף במכחשת מועיל מדאו' מיהו י"ל דלבתר דתקנו חכמים דל"ב עשאי"ל שוב הוה קדושין דאורייתא

(ד) אמנם בעיקר הדבר שכתבתי דהיכי דמודה הבע"ד לדברי העדים אין עושין דין הזמה התומים מצדד דזה דוקא בקנס אך אפילו אם נאמר דגם בממון הדין כן דוקא בחיוב ממון דאיך נחייב העדים לשלם מכאשר זמם. והרי הבע"ד מודה שפטורין אבל חייב מלקות מלא תענה או חיוב מיתה ודאי חייבין וכן מוכח דהרי לשיטת רב האי בספר משפטי שבועות הובא בח"ס חח"מ סי' קמ"א אין עדים נעשים זוממין עד שיודו או ישתקו וא"כ איך משכחת זוממי זוממין שנהרגין כדאיתא בש"ס דסנהדרין מ"ו והרי אין גומרין הדין עד שיודו העדים להמזימין ושוב אין נהרגין המזימין וע"כ דבמיתה אין הדין כן וכש"כ במלקות ע"כ הראי' נדחית. ושוב הלכה כדברי הפוסקים דאף הסמ"ג מודה במכחשת האשה

(ה) ובעיקר הפלוגתא בגמ' במקדש בע"א י"ל דמ"ד חוששין לקדושין ס"ל כר' יהודה דאמר בספרי הובא בילקוט פ' שופטים לא יקום ע"א באיש לעון הוא דאינו קם אבל קם הוא באשה להשיאה אולי הכוונה דקם להשיאה היינו שיהי' קדושין אם תתקדש בפני' אך אף אם הכונה שיהי' נאמן על בעלה שמת ה"ה שיש ללמוד שיהי' נאמן שנתקדשה אך י"ל דגם טעמא דקרא משום דעבידי לגלויי ואין ללמוד לקדושין מעד מיתה אך זה תליא אם דרשינין טעמא דקרא דלמ"ד לא דרשינין טעמא דקרא להקל יש ללמוד מעד מיתה לקדושין וע' נובי"ק סי' ל"ג שהאריך והוכיח דדעת הרמב"ם דע"א נאמן מן התורה ומ"מ ס"ל מקדש בע"א אין חוששין לקדושין וצ"ל דס"ל טעמא דקרא משום מילתא דעבידי לגלויי מהימן אך טעם הסמ"ג דמחמיר י"ל דיליף מעד מיתה ולפ"ז בהכחשת האשה דליכא למילף מעד אחד במיתת הבעל דשם ליכא הכחשה לכ"ע ע"א ל"מ ועדיין יש לעיין בדבר זה אמנם מ"ש הפנ"י בטעם מ"ד מקדש בע"א חוששין לקדושין דהבעל יכול להעיד ג"כ דאמרינין פלגינין דיבורא צ"ע דבקדושין בעינין עדים שיהיו ראוין להעיד על אותן הקדושין שראו שהבעל קידש לאשה או שראו יחוד מהבעל לאשה דהוה כעדי ביאה. ואם הבעל יעיד נימא פלגינין דיבורא ואחר קידש אין זה אותן קדושין רק קדושין אחרים ועל אותן הקדושין אין ראוי להעיד ול"ה קדושין ואינו דומה לפלוני רבעני דלא איברא סהדי אלא לשקרא וכיון דשני עדים מעידין דפלוני רבע חייב משא"כ בקדושין דל"מ קדושין רק בעדים שראוין להעיד על אותן הקדושין ומה מהני שראוין להעיד על קדושין אחרים ועדיין צ"ע

(ו) והנה בדבר מה שמפלפל כת"ה הואיל והעד השני לא רצה לבא להב"ד אי נחוש שמא אם הי' בא והעיד היתה הבתולה מודית והי' שייך חומרת הסמ"ג יפה כ' דהרי אמרינין עדים בצד אסתן ותאסר וכש"כ בזה שהזמינו הב"ד ולא בא ואף אם הי' בפנינו ודאי היתה מכחשת וגם יש כמה ספיקות שמא לא נתן לה כלל ושמא הי' באונס ושמא לא שמעו הקדושין ע"כ ל"ח לזה וגם יש כמה אומדנות והוכחות שהכל שקר ע"כ הנני מסכים עם הרבנים המתירים שתנשא הבתולה בלי שום חשש וד' יצילנו משגיאות: והנני ידידו

סי'

ק"ג

(א) בסימן הקודם כתבתי בדבר עד אחד בקדושין למ"ד דמהני הקדושין ודעת קצת פוסקים דאפי' במכחשת האשה אסורה וכן דעת מהר"ם פדווא וכן כ' הפנ"י בקדושין ס"ה ע"ב ד"ה ע"א בהכחשה אלא שהקשה דא"כ מה מקשה ותיסברא ע"א בהכחשה מי מהימן. ולפירוש קצת מפורשים הכונה בהכחשת האשה וכן יש גירסא ברש"י שהובא בשם מהר"ם פדווא בתשו' (ע' לקמן) והרי למ"ד חוששין לקדושין גם בהכחשה חוששין לקדושין. ונ"ל לישב הנה כתבתי לעיל בסי' הקודם דאף בע"א בעי עשאי"ל ויש בו דין הזמה דאם יוזם ילקה מלא תענה וכתבתי דמה"ט אמרינין ב"מ ד' ור"ח תורת הזמה לא פריך דגם בע"א המחייב שבועה יש בו דין הזמה אמנם המקשה שהקשה מה להצד השוה שכן אין בו דין הזמה ס"ל בע"א אין בו דין הזמה. והנה אמרי' בב"מ דף ה' דמ"ד טענו חיטין והודה לו בשעורין חייב מוקי לקרא למעט הודאת עדים דלא כר' חייא ונראה דאיהו יסבור דבע"א אין בו דין הזמה וליכא למילף מק"ו ומ"ה עדיף לי' לאוקמי קרא למעט דר' חי' דאס"ד דס"ל יש בו דין הזמה ואיכא ק"ו עדיף יותר לאוקמא קרא למעט ממין הטענה מלמעט דר' חי' קמייתא, והנה בקדושין ס"ה בברייתא דשני אנשים דקתני דאשה גובה כתובתה מן החבילה ממנ"פ קשה לפמ"ש תוס' בכתובות פ"ט ע"ב דבאומרת נתגרשה ותובעת כתובתה והוא טוען לא נתגרשה אין לה שאר וכסות דהוה כטוען חטים והודה לו בשעורים א"כ היכי דאשה טוענת עבדי אתם וחבילה שלה ומודית שאין לה כתובה והם טוענים אשתי אתה אמאי יש לה כתובה הרי הוה כטוען חטים והודה לו בשעורים וכבר הרגיש בזה במקנה ד"ה ובזה ומה שתירץ דבכתובה ל"מ מחילה יש לעיין אמנם י"ל דברייתא ס"ל כר"ג דטענו חטים והודה לו בשעורים חייב. והנה כתבתי לעיל דבאם בע"א יש בו דין הזמה ע"כ מוכח דע"א בקדושין מועיל אף בהכחשת הבע"ד דאל"כ הוה ליה עדות שאי אתה יכול להזימו כמש"ל אבל למ"ד בע"א אין בו הזמה ול"ב עשאי"ל שפיר י"ל ע"א בהכחשה ל"מ והא דמהני קדושין בע"א דוקא שלא בהכחשה. א"כ שפיר פריך ותיסברא דכיון דהברייתא ס"ל טענו חטים והודה לו בשעורים חייב ע"כ ס"ל בע"א אין בו דין הזמה ושוב ע"כ ס"ל ע"א בהכחשת בע"ד ל"מ וא"כ אמאי צריכה גט והנה לפמ"ש מיושב מה שקשה לי אמאי אין מבואר בברייתא דהאנשים ישבעו דהם מודין במקצת כיון שמודין בהכתובה וצ"ל דהוה הילך אך אם נימא דהוה טענו חטים והודה בשעורים פטורין משבועה. אך אם נימא כר"ג אתא שוב צריכין שבועה ולפמ"ש תוס' ב"ק ל"ה ד"ה לימא דאף לר"ג פטור מדמי שעורים ל"מ מה דאוקמינן כר"ג וע"כ כתי' המקנה, ואמנם יותר נראה דאף מאן דאית לי' טענו חטים והודה לו בשעורים חייב ס"ל בע"א דין הזמה מדאיצטריך קרא למעט דר' חי' ע"כ ליתא למה שכתבתי

(ב) אמנם מדה טובה אינה חוזרת במה שכתבתי מיושב מה דמקשה בגמ' ותיסברא ע"א בהכחשה מי מהימן ופירש"י בהכחשת עד והק' במקנה דהרי יש ב' עדים שהיא א"א רק דמכחישין זא"ז א"כ האשה אסורה לעלמא והיותר קשה לפי המבואר בסי' י"ז דאם ע"א אומר מת וע"א אומר נהרג הרי זו תנשא והוא מתשובת הרא"ש וכ' הב"ש ס"ק כ"ה כיון דסגי בע"א נהי דע"א משקר מ"מ אחד אומר אמת ואעפ"י שמכחישין בחקירות א"כ למ"ד קדושין בע"א חוששין לקדושין סגי בע"א ומה בכך שמכחישין זא"ז תרווייהו אומרים שהיא א"א ואסורה לעלמא ומה מקשה ותיסברא. אמנם בספרי לא"ח סי' ס"ג אות י"ג ולעיל סי' ס"ד אות ב' הבאתי דברי הנובי"ק אה"ע סי' מ"ו דטעם ירושלמי דכת אחת אומרת בסייף וכת אחת אומרת במקל העדות בטל אעפ"י שלשניהם נהרג דהו"ל עשאאי"ל דלא ידעי' עפ"י מי נגמר הדין וכ"כ בנתיבות סי' ל' שהקשה דא"כ אמאי בכת אחת אומרת מנה וכת אחת אומרת מאתים הוה עדות שאאי"ל וכתבתי דמבואר בב"ק ע"ד כיון דדינא כוותי' פסקינין דמנה גובה חייב מכאשר זמם. ושם כתבתי בטעם דב' כתות המכחישין הו"ל עדות שאאי"ל כיון דאין מכירין עפ"י מי נגמר הדין הו"ל כשלא בפניו כמ"ש רש"י בסנהדרין ע"ט ע"ב ד"ה אלא בפני' כיון דאין מכירין אותו הו"ל כשלא בפני' והנה לפמ"ש לעיל גם בע"א בעי עשאי"ל דחייב בהזמה מלקות מלא תענה ובעדות מיוחדת שייך דין הזמה ובע"א אומר מנה ועד אומר מאתים דדינא פסקינין כמאן דאמר מנה חייב ממון בבאו בבת אחת כמבואר בר"מ פכ"א מעדות בעד טומאה ובאם העיד האחד מקודם לחייבו שבועה חייב מלקות ולפ"ז קשיא בעד אומר מת ועד אומר נהרג דגומרין הדין שהאשה מותרת וכבר כתבתי בתשובה דאף אם העיד להתיר אשה והוזם לוקה מלא תענה דלא כנוב"י סי' מ"ו ומבואר בספרי חיו"ד סי' א' שציינתי לעיל א"כ הו"ל בכת אחת שהוכחשו עדות שאאי"ל דלא ידעינן עפ"י מי נגמר הדין אך הדין מבואר דאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה דל"ב ב בעדות אשה עשאי"ל אבל בעדי קדושין דלשיטת המ"ב בעי דרישה וחקירה ובעי עשאי"ל א"כ בעד אומר נתקדשה לזה ועד אומר נתקדשה לאחר דאתה תרצה לאסרה לעלמא עפ"י ע"א ולא ידעינין מי הוא ואם יזום לא ילקה דלא נדע עפ"י מי נגמר הדין הו"ל עדות שאאי"ל ע"כ שפיר מקשה ותיסברא ע"א בהכחשה מי מהימן לאסרה לעלמא אך כ"ז לשיטת המ"ב אך אנן פסקינין כשיטת הרשב"א דעדי קדושין א"צ דו"ח אך הב"ש כ' דהיכי דאשה מכחשת הוה דין מרומה וצריך דו"ח וכש"כ כשיש הכחשת עדים דצריך דו"ח ובעי עשאי"ל ונכונים דברינו אפי' לשיטת הרשב"א והרבה יש לפלפל בזה

(ג) וקצת יש מקום לומר בישוב דברי הרא"ש בתשובה שפוסק בעד אומר מת ועד אומר נהרג שתנשא אשתו ותמה בנוב"י סי' מ"ו אמאי פוסק דלא כירושלמי דאמרינן שם מודה ר"י ור"ש בעדים להנ"ל י"ל דטעמא דירושלמי דהוה דין מרומה כיון דעדים מכחישין ובעי עשאי"ל וטעמא דרב שחולק על ר' יוחנן הנה מה דס"ל לרב שם הכחיש עדות בתוך עדות לא בטלה העדות והיינו בשתי כתי עדים המכחישים משום דס"ל בממון ל"ב עשא"י להזימו כמ"ש גם בנתיבות סי' ל' בב' עדים המכחישים ולבסוף מסיק הירושלמי אפי' נימא כת בכת שניא בדיני נפשות צדק צדק תרדוף ולא נקיט דבעינין דו"ח מטעמא דעשאי"ל דקרא דצדק צדק הוא פשוט יותר ובזה מיושב קו' נוב"י על רב הכי לא ס"ל דבעי עשאי"ל ואמנם מה שאמרו בירושלמי חילי' דרב (דס"ל בב' כתות לא בטל העדות) מן הדא ר"ש ור"י