בית יצחק אבן העזר חלק א קפא

דעדים העידו שהוא כרוך אחרי' או שדר עם אשה כדרך איש ואשתו משא"כ על חזקה שהוא מוחזק ברשעות וע' תוס' כתובות ט' דאף שידוע לרבים שהביאה לביתו מ"מ כיון שלא ראו כמכחול בשפופרת ל"מ אולם תוס' יבמות מ"ה ע"ב ד"ה מי לא טבלה לנדתה כתבו כיון שידוע לכל כאלו עומדים שם וצריך לחלק דבביאת איסור ל"מ ידוע משא"כ בטבילה דהיתרא היא

וראיתי לרב גדול כ' בספרו דהמבקרים בשולען בשבת. אף שאין עדים שמחללין שבת כיון שידוע לכל הוה כמחלל שבת בפרהסיא וראי' מתוס' מי לא טבלה לנדתה הנ"ל ולפמ"ש לעיל אינו דומה היתר לדבר איסור אך מר"י אלבולי הנ"ל יש קצת ראי' ומ"מ י"ל דל"ה מחלל שבת בפרהסי' עמה שיודעין דזה תלוי בפרצות כיון שחשוד לעבור בפרהסיא משא"כ מה שיודעים

(ה) וכת"ה מייתי ראי' לר"י אלבולי מדברי תשו' הרא"ש סוף כלל צ"ט הובא בב"י סי' קי"א ח"מ בראובן שהוציא שט"ח על שמעון ואין לו נכסים רק בתים שלוי מוחזק בהם וראובן טוען ששמעון מכרם אחר ההלואה ולוי טוען להד"ם וראובן הביא עדים שהי' פרסום בעיר שהבתים הי' של שמעון ופסק הרא"ש שהדין עם ראובן שפרסום מועיל שהרי סוקלין ושורפין על החזקות ודברי הרא"ש צ"ע דחזקה לא עדיף מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש בתר חזקה ומה ראי' מסוקלין ושורפין על החזקה דגם ברוב סוקלין ואמת דקצה"ח סי' ר"פ ס"ק ב' כתב דבקרקע הולכין אחר הרוב ושפיר פוסק הרא"ש אך קשה ע"ז ממה שכתבו תוס' כתובות ט"ז אהא דכיון דרוב נשים בתולות נשאות שכתבו תוס' לרב פריך והרי כתובה לא נגבית אלא מקרקע ובקרקע הולכין אחר הרוב. בשלמא בש"ס דב"ב צ"ב יש לומר דגמ' מקשה לכ"ע משא"כ דברי תוס' א"א לפרש כן. וע"כ צ"ל דדוקא נגד חזקת מרא קמא כ' הקצה"ח כן משא"כ לגבות מקרקע שיושב חבירו הוה כהוצאת ממון וכן כ' בנתיבות סי' מ"ו ס"ק ח' לחלוק על הקצה"ח במש"כ דבקרקע לא חשיב הוצאות ממון והוא כתב דבכל ממון הוצאות קרקע כהוצאות מטלטלין וציינתי על הגליון מדברי קצוה"ח סי' ר"פ ואמנם דברי הנתיבות מוכרחים מתוס' הנ"ל ואולי אף הקצה"ח מודה חזקה וצ"ע על תשו' הרא"ש ושמא זו עדיפא וע' סדרי טהרה סי' קפ"ה סוף ס"ק א' דאף למהרש"א ורשב"א דנגד חזקה (וע"ל סי' כ"ג אות ד') הני ברי לי מ"מ נגד חזקה דהשתא והיינו הך סוקלין על חזקה ל"מ ברור לי ולפמ"ש יש ראי' מרא"ש דזה עדיף אפי' מרוב וע' ב"ש סי' י"ט הקשה אגמ' דיליף דאזיל בתר חזקה אמאי לא יליף ממכה אביו ואמו דלא ידעינין שהוא אביו רק מכח חזקה כמש"כ הרמב"ם ולפי מש"כ דחזקה זו עדיף מחזקה דמעיקרא דמהני אפי' להוציא ממון ל"ק קו' ב"ש וע"ש שמייתי דברי מהרי"ק דבדיני נפשות בעי ראי' עם חזקה ומתשו' הרא"ש הנ"ל לא משמע כן וע' שער משפט סי' מ"ו ס"ק ח"י באריכות מענין אם אזלינין בתר חזקה בממון הואיל ואין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ דברי הרא"ש יש לישב באופן שכתבתי מ"מ עיקר הדבר דבר חדש הוא

סוף דבר כיון שמבואר בתשו' מהר"מ לובלין סי' פ"א והובא גם בדברי כת"ה דאין אדם נפסל ע"פ אומדנות והוכחות יש לעיין אי אינו חולק גם על ר"מ אלבולי. והנה אם עד נפסל בידיעה בלא ראי' הארכתי בתשובה (ע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' ח' אות ד' ה') ומצאתי שהגאון ר' משה טויביש נתוכח עם הגאון מהרש"ק בזה בתשו' תועפת ראם וגם בתשו' ארי' דבי עילאי סי' ס"ז יש לפלפל בזה

עיקר הדין של כנה"ג הנ"ל תלי' במחלוקת זה ודוק כי קצרתי

במקום אחר הארכתי בפרט זה מ"מ כיון שעדות עדותו של הרי"מ רפי' מאוד שהעיד שאמר הרי את וחזר יש לסמוך על כנה"ג הנ"ל כיון דגם בתשובת רמ"א משמע כן וכיון שמפורסם שעשן ציגארען בשבת וחשוד על גניבה יש לסמוך על הפוסקים הנ"ל בצירוף שאר היתרים

(ו) והנה לעיל סי' הקודם אות ח' הבאתי דברי ירושלמי דר' ישמעאל יליף פסול עדות קרובין מדפסלו להיות דיינים דא"כ הדיינים גואלי הדם וכתבתי דלפ"ז קרובי אם ג"כ דאורייתא ונמשכתי אחרי דברי המפרש בירושלמי וכעת ראיתי שבתומים סי' ל"ג ס"ק ד' כתב להיפך דגואלים דוקא קרובין מצד אב ולא מצד אם והקשה להיפך מנ"ל לר' יוסי קרובין מצד אם ובאמת הי' לו להקשות לר' ישמעאל דס"ל כן בירושלמי ול"ש תי' שלו וכבר כתבתי כן לעיל מסברא דגואלי הדם הם קרובים מצד אב ומצאתי ברמב"ם פ"א מרוצח ה"ב שכ' וכל הראוי לירושה מיקרי גואל הדם ושמא בכלל זה אף קרובי אם אם ראוי ליורשו כגון אבי האם דבנה יורש אותו אם אין לו בנים וכעת נראה דצדקו דברי המפרש דהן אמת דבש"ס דב"ב ק"ט מבואר דמשפחת אם אינה קרוי' משפחה אולם ע' בכסף משנה פ"א מעבדים ה' ב' אהא דאין הגר נקנה בעבד עברי שנאמר ישוב אל משפחתו מי שיש לו משפחה והקשה הסמ"ג ממכילתא דס"ל לר' ישמעאל כי תקנה עבד עברי להביא הגר ר"א אומר א"צ אם ישראל עובד הגר לא יעבוד ומה שהקשה בכ"מ וכתב בין ר' ישמעאל בין ר' עקיבא לפנינו במכילתא ליתא ר' עקיבא רק ר"א ס"ל גר נמכר בעבד עברי ותירץ בסמ"ג דמיירי בגר שבא על בת ישראל שמשפחת אם היא לו משפחה (והנה לא אבין דבריו דאם לאחר שנתגייר בא על בת ישראל בנו יש לו אף משפחת אב דהורתו ולדתו בקדושה ולמה לו לומר משפחת אם וע"כ צ"ל דבכה"ג הוא ישראל גמור ול"ה גר כלל אך מיירי שאביו בעודו נכרי בא על בת ישראל וס"ל דנכרי ועבד הבא על בת ישראל צריך להתגייר כדעת רש"י בחומש סוף פ' אמור ודעת תוס' קדושין ע"ה ומ"מ יורש את אמו כמ"ש תוס' כתובות י"א וסנהדרין ס"ח ע"ב ד"ה קטן דאף בנתגיירה אמו מעוברת יורש אותה וכש"כ בכה"ג ומיקרי אמו משפחתו וכן היא בירושלמי פ"א ה"ד דבכורים דנכרי שבא על בת ישראל מיקרי אמו מישראל וקורא וכן מבואר בש"ס דידן ביבמות מ"ו דנכרי ועבד הבא על בת ישראל מיקרי אמו מישראל אף דלתוס' קדושין ע"ה צריך הבן להתגייר ובזה מיושב קו' תוס' יבמות ק"א ע"ב ד"ה ואנא ובנדה, מ"ט כיון דרב שמואל בר יהודה הי' בן ר' יהודה הנחדואה שנתגייר הוא ובנו א"כ מאי ארי' שפסול לחליצה אפי' לדיני ממונות פסול כיון שאין אמו מישראל להנ"ל י"ל דיהודה הינדואה בא על ישראלית ונתגייר הוא ובנו כיון שצריך להתגייר ומיקרי אמו מישראל ומ"מ פסול לחליצה (ויש לפרש כן דברי תוס' סנהדרין ל"ו ד"ה חדא וקאי תירוצם גם לר"ת דלא כמהרש"א שם ודוק) וע' בשעה"מ פט"ו מאיסורי ביאה שהקשה אשיטת תוס' דס"ל בנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וצריך להתגייר כמה קושיות דלפי זה מותר בממזרת וקשי' מעשרה יוחסין דף ע"א אהא דאמרינן וכ"ת נכרי ועבד הולד כשר הא אכתי גר הוא ומותר בממזרת ולפי הנ"ל י"ל כיון דר' ישמעאל ע"כ סובר דהולד נכרי דהרי הוא ס"ל בקדושין ע"ה הולד כשר בנכרי ועבד הבא על בת ישראל ומדס"ל גר נמכר בעבד עברי ע"כ בכה"ג שאמו ישראלית ומ"מ הוא גר והדבר מוכרח א"כ התוס' בקדושין ע"ה כתבו כן אליבא דאמת לר' ישמעאל דקאי שם בשיטתי' משא"כ לשאר תנאי וכן מיושב קו' שער המלך בבכורות דדוקא ר' ישמעאל ס"ל כן כדמוכח להדי' ממכילתא וכן ר' אלעזר יסבור כן ודוק (וע"ל סי' כ"ו אות ד' ה' וסי' כ"ט אות ח' מ"ש בדין נכרי ועבד הבא על בת ישראל) ואולם מה שכתב דמשפחת אם קרוי' משפחה צ"ע דהרי בש"ס דב"ב ק"ט אמרינין משפחת אם לא קרוי' משפחה וצ"ל או דר' ישמעאל חולק וס"ל משפחת אם קרוי' משפחה או דס"ל כר' יוחנן משום ר' שמעון ב"ב קי"ד ע"ב ובתוס' ד"ה אף דס"ל גיורת יורשת בנה כיון שאין לו משפחת אב משפחת אם קרוי' לו משפחה. ואנן לא פסקינן כן כדאיתא בסי' רע"ו דאפי' שתוקי אין האם יורשת וע' תה"ד שנ"ב

ועכ"פ כיון דר' ישמעאל ס"ל משפחת אם קרוי' משפחה בכה"ג אם כן הגואלים מצד אם קרוים גואלים ושוב ידעינן דקרובים מצד אם פסולים מדאור' דאם כן הדיינים גואלי הדם כדברי המפרש בירושלמי. אך לפ"ז אנן לא פסקינן כוותי' בזה, מיהו שמא יש לחלק ודו"ק

(ז) והנה לפי שהיתר האשה הזאת סובב גם על הענין דנמצא קרוב או פסול כל העדות בטל כמו שכתב כת"ה מוכרח אני לדבר גם בפרט זה

הנה הב"ש סי' מ"ב ס"ק ה' כתב דבקדושין לא נתבטלו הקדושין בשביל קרוב או פסול דכיון דלדעת הרא"ש בעי ראי' והגדה א"כ בקדושין בשעת ראי' עוד לא נתבטל העדות ונמצא דקדושיו קדושין אף אם יצטרפו אח"כ בהגדה. ודבריו צריכין ביאור דהרי בעינין עדים שיהיו ראוין להגיד בב"ד. והגע על עצמך אם יהי' העדים אילמים לשיטת החולקים על קצה"ח סי' מ"ו דאלם הוה פסול הגוף יהי' קדושין כשרים כיון דל"ב הגדה. וע"כ צ"ל דכיון דילפינין דבר דבר מממון בעי עדים שיהי' ראוים להגיד (ואף דכתבתי לעיל סי' הקודם אות כ"ג דלמ"ד קדושין מהני בפני עד א' ל"ב עדות שיועיל אם המקדש והמתקדשת יכחישו מ"מ גם לדידי' בעי עד שראוי להגיד בב"ד דהכי לדידי' מהני עד אילם בקדושין וע"כ גם הוא בעי ראוי להגדה) אך מ"מ צדקו דברי הב"ש דבנידון דידי' העדי' הכשרי' ראוין להגיד זולת הפסולים. ולפ"ז לא צדקו דברי האבני מילואים שם ס"ק ז' שכתב על מה שנסתפק מהרי"ט באם הי' עדים שנפסלו למפרע והמקדש והמתקדשת לא ידעו בפסולן ועדים כשרים שלא ראו אותם המקדש שהקדושין פסולים וכ' האבני מילואים כיון דמהרי"ט אתי עלה מדין נמצא קרוב או פסול א"כ לפי מש"כ הב"ש דלהרא"ש בעי ראי' והגדה א"כ בשעת ראי' הי' הקדושין מעלי' ואסורה לקרובים. ולפי מה שכתבתי זה ליתא דכאן בעינין שהפסולים ג"כ יעידו דזולת הפסולים ל"ה קדושין כלל. א"כ בשעת ראי' לא היו ראוים להגיד דבשלמא לעיל הכשרים אין צריכים להפסולים כלל משא"כ כאן וכיון דע"כ צריכים לצרף ושוב אין ראוים להגיד בלי צירוף ודאי ל"ה קדושין אף לשיטת הב"ש

שוב ראיתי דבלא"ה דברי מהרי"ט צ"ע דאיך אפשר דאם לא הי' פסולים הי' הקדושין בטלים וע"י עדים פסולים הקדושין כשרים א"כ עיקר הקדושין ע"י הפסולים ונמצא פסולים מקיימי דבר ועוד דא"כ האשה נהרגת ע"י קרובים ופסולים וע"כ צ"ל דהספק היא לא היכי שהפסולים צריכין להעיד דבכה"ג ודאי ל"ה קדושין רק דמיירי שהכשרים העידו שהפסולים ראו ג"כ והאשה ראתה אותם וכיון שהפסולים לא נודעו פסולם, רק אח"כ מסתמא האשה כונה להם. וכ"ז העידו כשרים וא"צ לעדות פסולים ובכה"ג מ"מ פוסל מהרי"ט הקדושין דכיון דהאשה כיונה להפסולים הוה כנמצא קרוב או פסול ובזה אין השגה שוב על האבני מילואים דאין צריך לצרף הפסול בשעת הגדה כנ"ל דא"צ להגדתם כלל דע"כ המהרי"ט מסתפק בכה"ג ודוק

(ח) והנה מדברי מהרי"ט שפוסל גם בכה"ג הקדושין דכיון דאשה כיונה לעדים פסולים לא גרע מנמצא קרוב או פסול בין העדים עי"ש נלפע"ד לדון דאף לשיטת הרא"ש ותו' דבעי ראי' והגדה והיכי דלא הגידו הפסולים לא נתבטל העדות ומפני זה דן הב"ש דאף דהגידו הפסולים מ"מ הקדושין לא נתבטלו זה דוקא בלא נתיחדו העדים מפי המקדש והמתקדשת אבל אם המקדש יחד עדים פסולים והזמינום בראי' לבד נפסלים. וקצת יש ללמוד כן מרא"ש במכות שחולק שם אשיטת הרי"ף דמפרש דברי תוספתא ר' אומר אף בדיני ממונות והוא, לא ידע שיש להם קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר עדים ו ולהרי"ף הפי' שהכשרים לא הכירו בפסולם והרא"ש פי' שהבע"ד לא ידע ולא הזמינם לעדים וצריך להבין דאי מיירי שהפסולים לא כיונו להעיד מה נ"מ אם הוא כיון לעדים ע"כ נראה קצת הפי' דאם הזמינם הבע"ד אף בלא הגידו נפסל העדות וכמו שכתב הרא"ש אח"כ דאם הזמין רק הכשרים לא נפסל בפסולים דלאו כל כמינהו לבטל העדות כן בהיפך אם הזמין הפסולים גם הרא"ש מודה דבראי' נפסל העדות. ובהכי יתישב קצת מה שקשה על שיטת הרא"ש מירושלמי פ' שבועת העדות ה' ג' דאיתא שם לענין כפר בשבועות העדות הי' עשרה אית תנא תני הראשון חייב וכולן פטורין אית תנא תני האחרון פטור וכולן חייבין מאן דאמר כולם חייבין חוץ מן האחרון כמ"ד תתקיים העדות בשאר מאן דאמר הראשון חייב וכולן פטורין כמ"ד עדות שבטלה מקצתה בטלה