בית יצחק אבן העזר חלק א קפ

דרך הבע"ד להכחיש משא"כ בקדושין כיון דטב למיתב טן דו ואין מדרך האשה להכחיש נראה שיש מרמה בזה ואינו אמת וע"כ צריך דו"ח ואמנם לי קשה לפי מה שנראה מתשובת הרשב"א סי' אלף קצ"ג דבקדושין בע' עדים באופן שאם המקדש והמתקדשת יכחישו יהי' ג"כ עדים אך למ"ד קדושין בפני ע"א מהני לא ס"ל דבעי עד בהכחשה דהרי בהכחשה ל"מ עד ואמנם מ"ד דבעי ב' עדים ס"ל סברא זו וזה מחלקותן וכן מוכח לפע"ד דהרי הרבה פוסקים ס"ל דבקדושין בעי ג"כ עדות שאי"ל ואם האיש והאשה מודים לא עבדינין דין הזמה כדאיתא בב"ק ע"ה ע"ב ואפי' בדיני ממונות נמי דינא הכי כדאיתא בתומים סי' ל"ח עיי"ש. ואך אם יכחשו יהי' דין הזמה ובזה נלפע"ד לישב מה שהקשה בפנ"י ובכסא דהרסנא סי' ל"ז אמאי המקדש בע"א אין חוששין לקדושין ויהי' המקדש עד אחד לגבי דידה ואם הוא נוגע נימא פלגינן דיבורא וכמו שהאריך שם להנ"ל ניחא דאנן בעינין עדים שיהיו ראוין להעיד אם יכחישו המקדש והמתקדשת. א"כ לפ"ז אמאי לא בעי דו"ח דהרי אם יכחישו בעי דו"ח ואנן בעינן עדות הראוי אף בהכחשה. ושמא י"ל כיון דבהכחשה טעמו דהוה דין מרומה וכיון דשלא בהכחשה ל"ה דין מרומה מש"ה ל"ש לומר סברא הנ"ל ומ"ה ל"ב דו"ח: איברא דדבר זה מחלוקת הפוסקים אי בדין מרומה בדיעבד בלא דרישה וחקירה וע' תשובת הריב"ש והארכתי בזה במקום אחר וגם בדין אם האשה מכחשת אי בעי דו"ח היא מחלוקת הפוסקים וע' כנה"ג סי' מ"ב. וכת"ה כתב דבר חכמה בטעם דאם היא מכחשת בעי דו"ח דהנ"י סוף יבמות כ' דמשום חינא תיקנו רבנן שלא יהי' צריך דו"ח והיא לטובתה ומצי לומר א"א בתקנת חז"ל כעין שכ' הר"ן בפ' אעפ"י דאלמוה רבנן לשעבודי' לטובתו ולא לגריעותי' ומ"ה מצי מיפר. והטו"ז כ' בסי' שמ"ב דגם בשבעת ימי המשתה מצי למימר לא ניחא לי בתקנתא דחז"ל. אמנם באמת לא ניחא לי דבריו דא"כ אם היא מודה בקדושין. אך שאומרת שיהי' דו"ח הכי יש בכח לבטל הקדושין זה ודאי לא וה"ה במכחשת ואינו דומה להך דר"ן וע' תשו' הר"ן סי' מ"ח לענין אם מהני מחילה בחדר"ג. ועוד דהנ"י משמע דס"ל משום חינא שיהי' חן לאנשים שהרי כתב אע"ג דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא מ"מ משום חינא הקילו בכתובה ומשמע משום חינא דידי' ובכה"ג ל"מ מחילה כמ"ש בתשובת הר"ן הנ"ל. והמובחר כמש"כ בבית אפרים אה"ע סי' נ"ה הובא בדברי כת"ה דבהצטרף שהי' בלא שידוכין ובלא עשרה והיא מכחשת נראה כדין מרומה

סי' צט

המשך התשובה

הנ"ל

(א) ואחרי שהארכתי קצת לבאר דינים אלו כפי מה שעלתה מצודתי בעזה"י לפי קט בינתי אבא לדברי השאלה והגביות עדות. ונחזי מה דקמן

הנה עדות רא"י הי' בו מועיל שהרי העיד שראה הנתינה מידו לידה ואמר הרי את מקודשת לי בט"ז כדמו"י ולא ראה שהשליכה. אך שהוא קרוב אחי אמו של המקדש., וכבר כתבתי לעיל דרוב הפוסקים לא חששו לדעת הר"מ וגם יש לצרף לסניף דעת ר' ישמעאל בירושלמי דלדידי' קרובים מצד אם מדאורייתא פסולים וסתמא דש"ס כוותי' כמו שהארכתי לעיל וגם דברי כת"ה מועילים לסניף דבשוה כסף שייך ממנ"פ כיון דגם זה לא נכתב בפירוש. ועוד יש לצרף לסניף מה שאינו יודע אם כסף היא הטבעת או בדיל דשמא אינו ש"פ ול"מ אם באמת אין יודעים אם שו"פ דל"מ מדאורייתא אלא אפי' אם כעת יתברר שהיא שו"פ מ"מ העד לא ראה ולא ידע והו"ל חצי דבר לדעת הפנ"י. ואף שכ' לעיל סי' הקודם אות י' דל"ה חצי דבר כיון שיש תועלת בעדותו מדרבנן מ"מ הדבר תלי' באשלי רברבי אם תועלת דרבנן משוה ראוי מדאורייתא עיין במ"ל פ"ז דתרומות ועיין בריטב"א ריש מכות מה שכ' דבעדות בן חלוצה כיון דפסול מדרבנן אין לוקין מלא תענה והגאון ר"ע בתשובה סי' קע"ט. תמה עליו דכיון דעדותו מועיל מדרבנן לוקין מלא תענה ובאמת קצת יש להוכיח כדברי הריטב"א מדמקשה במכות ח' ע"ב עבד בר עדות הוא ואיך לוקין מלא תענה ונהי דל"ק דמשכחת בסוטה שהעיד שנטמאה דאפי' עבד נאמן ושייך דין הזמה כמבואר בר"מ פ"א מסוטה ה' ט"ו ודין הזמה בר"מ פכ"א מעדות ה' ה' דזה ל"ק דכיון דחייב ממון מכאשר זמם שרצה להפסיד כתובה אין לוקין מלא תענה מ"מ קשי' דמשכחת באשה שהעיד שמת בעלה והיא ארוסה דלית לה כתובה ומ"מ נאמן ואם יזמוהו ילקה מלא תענה. וכבר כתבתי בתשו' דלא כנוב"י קמא סי' מ"ו דעדים שהעידו במת בעלה אין לוקין מלא תענה ועוד הארכתי דלא כדבריו ולפ"ז קשי' הרי משכחת בעבד שילקה ומה מקשה בגמ' וע"כ כדברי הריטב"א דתועלת מדרבנן אין לוקין מלא תענה. מיהו שערי תירוצים לא ננעלו (וע"ל סי' פ' אות ב')

אולם גוף הדין שכתבתי דתועלת מדרבנן ל"ה מדאורייתא חצי דבר תלי' במחלוקת ונמצא דיש לצרף לסניף דעת האומרים דאינו ראוי מדרבנן מיקרי ראוי מדאורייתא וה"ה להיפך עיין סוכה כ"ג. ופוסקים אחרונים בזה

(ב) עדות ר"מ אינו מועיל כלום כיון שאמר שברגע זו השליכה הטבעת על השלחן היא השלכה תכ"ד ולכ"ע מועיל השלכה וכיון דהשלחן לא הי' חצר שלה אין כאן קדושין כמבואר סי' ל' סעיף ז' דזרקתה בפניו ל"ה קדושין ואף שיכול להיות דהב"ד העתיקו הגב"ע ללשון הקודש והוא לא אמר בלשון אשכנז לשון ברגע זו רק תיכף או מיד וזה אין לו משמעות תכ"ד מ"מ מסתמא הי' להם משמעות זה על תכ"ד או שמא העיד כן בפי' ולדעת קצת פוסקים אפי' לאחכ"ד מהני השלכה

וגם הרי לא אמר הרי את רק נתן לה ולא אמר לה ואף שאמר רבותי הוו עדים אז איך בין זיא מקדש וי"ל שזה כמו שדיבר לפני' על עסקי קדושין ומבואר סי' כ"ז סעיף א' ברמ"א דמועיל אפי' נתן בשתיקה מ"מ יראה שאמר לעדים אחר נתינה ול"מ דיבר מעסקי קדושין רק קודם נתינה ולא לאחר נתינה ועוד אפי' אם הי' קודם נתינה שמא היא לא שמעה מה שאמר לעדים ול"מ מדברים לפני' רק כששמעה וגם העד הזה לא ראה הנתינה רק ראה ההשלכה ול"מ להרשב"א כמבואר סי' מ"ב ואף לשיטת שאר פוסקים דמהני ידיעה בלא ראי' כמבואר בב"ש מ"מ לפוסקים אלו מהני השלכה אף לאחר כ"ד כיון דעיקר העדות מכח אומדנא אמרינן אומדנא להיפך דמסתמא לא רצתה תיכף דברגע אחת או בכמה רגעים לא תשתנה מריצוי. לאינו רצוי וכת"ה מייתי סברה זאת בשם מהרשד"ם חא"ח סי' כ"א ועיינתי שם ולא מצאתי בפירוש סברה זאת אך הסברה ישרה וקצת יש ללמוד מדין המבואר באה"ע סי' ג' דהיכי שעד אחד העיד עליו שהוא כהן מעלין אותו לתרומה ואם העיד שאביו כהן חיישינן שמא חלל הוא. ובהעידו שני עדים על אביו ל"ח שמא חלל הוא כיון שיש לאביו עדות גמור ה"ה היכי שיש עדות ברורה לא אזלינן בתר אומדנא לבטל משא"כ היכי שבא רק מכח אומדנא אמרינין גם לבטל סברת אומדנא. ואין להאריך בעדות זה כיון שאמר שהשליכה ברגע זו או לשון תיכף משמע ג"כ תכ"ד אך לשון מיד אני מסופק לפי המבואר בצ"צ סי' ק"כ מלשון המשנה אך בלשון בני אדם י"ל ג"כ משמעות תכ"ד ואין ראי' מלשון המשנה מ"מ כשאומר לשון המורה על תוך כדי דיבור ודאי אין שום תועלת בעידותו

(ג) עדות ר"ח. הנה גם הוא לא אמר בפירוש שאמר לה הר' את מקודשת לי בטזכמו"י ורק ער האט איהר גיזאגט ואין מבואר מה אמר והוא לא העיד שאמר לעדים הוו עדים אז איך בין זיא מקדש א"כ אם לא שמע שאמר הרי את נתן לה בשתיקה ואף שאמרה הקטנה בטבעת כזה נותנים חו"ק זה ל"ה כדיבר עמה על עסקי קדושין דאף שמבואר בש"ע דמדברים לפני' מהני. מ"מ מבואר בטו"ז כ"ז ס"ק ב' דט"ס הוא וצ"ל שמדבר דבעי דוקא שהוא דיבר עי"ש ולפ"ז לא מהני דיבורי הקטנה כלום אך הנראה מתשו' כת"ה דר"ח אמר שהמקדש אמר לעדים הוו עדים שאני מקדשה ונחסר זאת מגב"ע

אמנם גם אם הי' באופן זה כיון דלדעת הר"מ ל"מ דיבר בפני' עד שאמרה הן ולדעת שאר פוסקים מהני בשתיקה מ"מ כיון שלא אמרה בפירוש שנתרצה אף שאחר כ"ד השליכה אמרינין הוכיח סופה על תחילתה כיון דלפי דברי העד הזה ג"כ לא אמר הרי את רק שאמר לעדים ושמא היא לא שמעה והיכי שלא הי' ריצוי בפירוש מהני השלכה כמו שהוכיח כת"ה. ואף דמה שכתבתי לעיל דהיכי דלא באה לידה בתורת קדושין רק בתורת מכירה מהני השלכה לאחר כ"ד הגם דזה ברור מ"מ לא אדע אם הגב"ע מורה כן דבלשון העדות שאיידער ער האט איהר אנגיטהון אמר הכונה קודם שנתן לה מ"מ כיון שלא הי' שום אמירה וגילוי דעת וגם אולי לא שמעה מה שאמר להעדים ואח"כ כששמעה מהקטנה השליכה ומתחלה לא ידעה כלל מקדושין ובכה"ג י"ל דאף הח"ץ מודה וגם י"ל כמ"ש כת"ה דכיון דבתחלה אמר לה שרוצה למכור לה הטבעת כשאמר לעדים לא חששה לדבריו עד ששמעה מהקטנה שבטבעת זה מקדשין ותיכף השליכה ומהני לכ"ע השלכה

(ד) ועדות הרי"מ הנה מה שאמר ער האט עפיס גזאגט דעם הרי את וחזר תיכף י"ל דמהני חזרה כיון שלא גמר דיבורו ונדבר מזה להלן. אולם עיקר דברי כת"ה מה שהביא בשם כנה"ג אב"ע סי' מ"ב אות קע"ט בשם הר"מ אלבולי' דאם אחד מוחזק לרשע ומפורסם א"צ לקבלת עדות שמפני חזקתו פוסלין אותו וכן מוכח מתשו' רמ"א סי' י"ב וצ"ע מש"ס דכתובות דמקשה אי ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו ופרש"י דלא מתכשר בהכי ודילמא מיירי שקראו עליו ערעור שהעידו ב' שהוא מוחזק ברשע דנפסל ג"כ ותרי העידו שהוא כשר גמר דתרי עדים נאמנים יותר להכחיש חזקה אך י"ל כמו דאמרינן שם אי ערעור דפגם משפחה פגם משפחה גילוי מילתא בעלמא היא ה"ה הכא כיון שמעידין שהחזקה שקר ובטעות ל"ה רק גילוי מילתא אך לרש"י שפי' גילוי מילתא כיון שיכול להתברר ל"ש סברה זו בעדים שמכחישים חזקה ע"כ עדיין צ"ע בדין זה אמנם כבר הקשו כן על שיטת מהר"ם פדוא דבעדות מיוחדת פסול לעדות ודילמא מיירי שהעידו שהוא פסול בעדות מיוחדת עיין בים התלמוד ב"ק ע"ג ובשער משפט סי' ל' אות ד' ובמקום אחר (ע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' מ"ט אות ב') כתבתי לישב לפמ"ש הנתיבות בסי' ל' דבעדות מיוחדת בב' מעשים ל"מ בממון רק מדרבנן י"ל ה"ה דלא נפסל לעדות רק מדרבנן ולענין קיום שטרות דרבנן שמא לא נפסל בהכי ובהך דבר בנתי' בעי לפסלו מדרבנן מ"מ ל"ב הכרזה כיון דעיקר העבירה דאורייתא וכן בסנהד' כ"ז גבי האי דקטיל נפשי' בעי לפסלו מדרבנן ומ"מ גוף הדבר צ"ע דכבר כתבתי דגוף דברי הנתיבות צ"ע ומתשו' רמ"א סי' י"ב לא משמע כן ולפמ"ש בשער משפט דה"ה דמצי לשנויי הכי אך עדיפא משני כשעשה תשובה ה"ה בקושיתינו י"ל כן ושמא אף הר"י אלבולי לא קאמר רק כשידוע לב"ד שהוא מוחזק ברשע אבל לא כשהעידו עדים לפסלו מכח חזקה דעדים צריכין להעיד דבר ברור כמ"ש בתשו' מהרי"ק הובא לעיל ואינו דומה לסוקלין על החזקה