בית יצחק אבן העזר חלק א קעח

י"ל כיון דאם אין שו"פ ל"מ הקדושין במדי כיון דהעדים קרובים שוב לענין דאורייתא אם יש עדים אחרים ששוה פרוטה הוה דבר ולא חצי דבר

(יא) ומה שכתב דכיון שהעדים היו יכולים לראות אם היא כסף ויש בו שו"פ או בדיל ואין בו שו"פ הוה דבר ולא חצי דבר לתירוץ תוס' ב"ק דאם לא ראו מה שהיו יכולין לראות הוה דבר ולא חצי דבר וכ"כ הנתיבות בקונטרס התפיסות ס"ק ז' דמה שהיו יכולין לראות ולא ידעו אם ראו ל"ה עדות כלל עיי"ש. ולפ"ז אף אם נידע אח"כ שהי' של כסף ל"מ ידע כ"ת דלדעתי בדעת תוס' ב"ק ע' שמתחלה הביאו שיטת הר"י דמה"ט ל"מ ב' עדים אחת בכריסה משום שלא ראו מה שהי' יכולין לראות משא"כ בעדי חזקה. ואח"כ הביאו שיטת הרי"ף דמה"ט מהני בעדי חזקה משום שיש תועלת בעדותן לענין פירות הנה הר"י הוסיף על דברי הרי"ף דהיכי שראו מה שיכלו לראות מהני אף שאין תועלת בעדותן ולדעת הרי"ף ל"מ אמנם היכי שיש תועלת בעדותן אף לדעת הר"י מהני אף שיכלו לראות יותר מ"מ כיון דבמה שהעידו שראו יש תועלת שוב ל"ה חצי דבר ומצטרף ב' הכתות אף לדעת הר"י דהר"י מוסיף על הרי"ף ולא לגרוע בא והגע על עצמך עדים שראו שנתן לחבירו בהלואה כיס מלא מעות חתום ולא ידעו כמה אבל זאת ידעו שהיא ש"פ אף שפתחו החתימה לא ראו כמה מעות ועדים אחרים ראו הכיס ומנו כמה מעות והניחו אותם באופן שאין חשש אחלופי הכי נאמר שלא מצטרפו לעדות כיון שהעדים שמנו המעות לא ראו הנתינה ועדים שראו הנתינה יכלו למנות המעות ולא מנו ולא ראו כל מה שיכלו לראות ובודאי מצטרפין כיון שיש תועלת בעדותן לפרוטה ל"ה חצי דבר ושוב מצטרפין לעדות וה"ה בקדושין כה"ג כיון שעכ"פ יש תועלת בעדותן שתצטרך גט ל"ה חצי דבר אף שיכלו לראות יותר

(יב) והנה כת"ה העיר בדבר שהעדים העידו שרא"י נתן לו הטבעת ויש להסתפק אם נתן לו הטבעת בתורת מתנה או בתורת שאלה וכשנתן לו בשאלה ל"ה הטבעת שלו. והאשה לא ידעה שהוא שאול שתתקדש בהנאת תשמיש, ושוב כתב דמ"מ כיון שרא"י ראה שמקדש אותה או ראה ושמע שרוצה ליתן לה הטבעת במתנה מסתמא גם לו ניתן במתנה ובמה שמכחיש שלא נתן הטבעת הוא מוכחש מב' עדים וזה נכון אולם בגוף הדבר שיש להסתפק אם נתן במתנה או בפקדון הביא דברי קצה"ח שס"ג ס"ק ט' ודברי מהרי"ט חאה"ע סי' מ"ג שהאריכו הפוסקים בזה ולי יש בזה הערה במש"כ מהרי"ט בשם מהר"ש יפה להחזיק בשיטת הרשב"א והר"ן דנותן מעות לאשה וחזר וקדשה דצריך לחזור וליתן כסף קדושין משום דמתחלה נתן במתנה ומייתי ראי' מהא דקיי"ל כשמואל במקדש אחותו דמעות מתנה ולא דמ' ללוקח שדה אף דידע שאינה שלו אינה מתנה דהתם אאחותו סמיך ואמוכר שיקנה אח"כ ולא נתן במתנה עיי"ש ואני כתבתי במקום אחר דרב ושמואל אזלי לטעמייהו דרוב פעמים אינו נותן במתנה אך מקצת נותנים מתנה ע"כ רב לשיטתי' דהולכין אחר הרוב להוציא ולכן ס"ל דצריכה להחזיר במקדש אחותו ושמואל כשיטתי' דאין הולכין אחר הרוב להוציא. ולכן לא יכול להוציא ממנה א"כ כ"ז כשהספק אם צריכה להחזיר לענין ממון משא"כ אם קידשה ואנן מסופקין אם היא א"א דהולכין באיסורין אחר הרוב שוב אמרינן דלא נתן לשם מתנה ולמה צריך לחזור וליתן ואף די"ל דבקדושין איסורא בתר ממונא גריר כמו שכתב רי"ט אלגזי בבכורות, ריש פרק ב' דף ט"ז ע"ב דפוס פרעשבורג לענין בכור מ"מ להקל לא נראה לי כן כיון דבאיסורין הולכין אחר הרוב האשה מקודשת ודאי. ועיין תוס' כתובות דף י"ד ע"ב ד"ה כמאן דהיכי דפליגי רב ושמואל בחד פלוגתא קיי"ל באיסורין כרב עיי"ש

(יג) איברא דמשמע דאמרינן במתנה נתן אפי' להוציא ממון לא להחזיק דוקא כמבואר בח"מ סי' ר"כ סעיף ח' דאם טעה יותר מכדי שהדעת טועה אמרינין שזה מתנה נתן לו וכ' הסמ"ע ס"ק ט"ז דאפי' אם לא נתן הלוקח כל הדמים מוציאין ממנו משום שבמתנה נתן אך י"ל דשם שאני דכיון שהבטיח בעד המקח יותר מכדי שהדעת טועה ודאי מתנה היא ואין דומה לכל הני. (וזה לא כביר שהי' דו"ד לפני בזה ורציתי לומר דבגמ' דב"ב ע' אמרינן בזה לשון אימר במתנה נתן לו ולפ"ז אין יכול להוציא ממון אך לשון אימר הוה ודאי כמ"ש הר"ן פ' אלו טריפות בדרוסה בהיא והן שותקין וזה מחלוקת הפוסקים כמ"ש הפמ"ג סי' נ"ז ס"ק י"ד דלדעת הר"ן הוה ודאי ומספק אסר ולדעת הרשב"א הוה ספק ולפ"ז י"ל דהרמב"ן שהביא ב"י ח"מ סי' ק"ח דמשם יוצא דברי הסמ"ע ס"ל כשיטת הר"ן ואמנם לשיטת הרשב"א אינו יכול להוציא ממון ע"כ צ"ע לדינא)

עוד נ"ל דלדעת הש"ך סי' צ"א דבממון ל"ש חזקת מרא קמא י"ל דעד כאן לא ס"ל לשמואל במקדש אחותו דמעות מתנה דוקא במקדש במעות דל"ש לאוקמא המעות בחזקת מ"ק כמ"ש הש"ך אבל בטבעת דשייך לאוקמא בחזקת מר"ק לכ"ע ל"ה מתנה. ולפ"ז יש נ"מ בנ"ד דנתן לחבירו טבעת מוקמינין בחזקת מרא קמא. אולם הקצה"ח חולק על הש"ך בסי' צ"א ומייתי דברי תוס' שלא כדעת הש"ך. ואין כאן מקומו להאריך

(יד) והנה כת"ה מפלפל בדברי עדות הר"ח שאמר שזרקה הטבעת לאחר כ"ד והביא דברי זקיני הח"ץ סי' קט"ו דאם השליכתה הטבעת לאחר כ"ד לא מהני כלל לבטל הקדושין גם בקיבלה בשתיקה ולא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ודברי הגאון מליסא והגאון ר' משה טויביש הובא דבריהם בשו"ת ארי' דבי עילאי סי' ט"ז ובספר קהלת יעקב על הלכות קדושין סי' ל' סעיף ז' דאמרינין הוכיח סופו על תחלתו אף לאחר כ"ד ודברי הגאון מליסא צ"ע דהרי במתנה אמרינן בש"ס דחולין ל"ט דדוקא בזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צוח אמרינן הוכיח סופו על תחילתו אבל בזיכה לו לידו ממש ל"מ שתק ולבסוף צוח מדלא צוח תיכף וה"ה בקדושין כיון דנתן לידה ממש לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו ומה שכתב הגאון ר' משה טויביס דבשלמא במתנה מסתמא ניחא לי' משא"כ בקדושין כיון דהיא בלא שידוכין מסתמא לא ניחא לה לא נהירא דגם במתנה יש לומר שונא מתנות יחי' כמ"ש הסמ"ע סי' רע"א וסי' קצ"ה ואדרבה בקדושין ודאי ניחא לה דטב למיתב טן דו כדאמרינן בש"ס וגם האיסור דמקדש בלא שידוכי לא מצינו רק על המקדש ולא על האשה כדאיתא בסי' כ"ו דמכין אותו ועיין בישועות יעקב ועיין במקנה קדושין ט' שהקשה באמת איך מהני מה שזרקתו לים כיון שקיבלה מרצונה ותירץ דמיירי שלא ידעינין אי קיבלה מרצונה ועכ"פ בקיבלה מרצונה נכונים דברי הח"ץ להלכה

(טו) ובעיקר דין דהוכיח סופו על תחילתו שהביא כת"ה דברי שער משפט סי' צ"ב שמפלפל בזה היכי דכפר בפקדון ונודע אח"כ שהוא בביתו אי נעשה חשוד דנימא דגם מעיקרא הי' בביתו נלע"ד ראי' דבין ר"מ ובין רבנן לא ס"ל סופו מוכיח על תחילתו בדבר עבירה מהא דס"ל לר"מ זבחים מ"ג ע"ב בקומץ בשתיקה ולבונה במחשבה מפגלין בחצי מתיר וחייבין כרת ורבנן ס"ל אין מפגלין בחצי מתיר דאי ס"ד דאמרינין מוכיח סופו על תחילתו הו"ל פיגל בכל המתיר בשלמא לשיטת רש"י זבחים דף מ"א ע"ב דכל מחשבה דקדשים היא בפה ניחא דל"ש סופו מוכיח על תחילתו כיון דמ"מ לא אמר בפה וכ"כ בטהרת הקודש בדברי רש"י שם משא"כ לשיטת החינוך שהובא במ"ל פי"ג מפסולי המוקדשים ה"א וכן לשיטת הר"מ לפמש"כ בת"ש סי' ד' ס"ק ב' דס"ל מחשבה סגי הדרא קושיא לדוכתא וע"כ מוכח דבדבר עבירה לכ"ע לא אמרינן סופו מוכיח על תחילתו ודוקא לענין סתמא ולשם פסח אמרינן בזבחים ב' סופו מוכיח על תחילתו משא"כ בדבר עבירה והא דאמרינן בחולין ל"ט בשחט סתם ואח"כ חישב לע"ז לא אמרו לא איסור ולא היתר היא מדרבנן כמ"ש יש"ש הובא בטו"ז סי' ד' אבל ע"כ הלכה כרבנן כיון דבין ר"מ ובין רבנן הכי ס"ל וע"כ לא נפסל למפרע ולראי' זו הערני חתני הרב הגדול מ' נתן נ"י

(טז) ובעיקר דברי הרבינו ירוחם שהובאו ביו"ד סי' ד' דבשחט ואח"כ חישב לע"ז דאסור באכילה ומותר בהנאה ולא נודע הטעם דממנ"פ אם באכילה אסור גם בהנאה יאסור נלפע"ד דהנה כל סברת הוכיח סופו על תחילתו היא מכח אומדנא דאומדין דעתו שמתחילה ג"כ חישב לכך והנה בתשו' מהרי"ק סי' קנ"ט אהא דגמל האוחר בין הגמלים דלא קיי"ל דאזלינין בתר אומדנא והרי קיי"ל בשמע שמת בנו ונתן נכסים וכו' דאזלינין בתר אומדנא וכן בכמה דוכתי וכתב דלא אזלינין בתר אומדנא רק לבטל מעשה כגון לבטל מתנה אבל ליזל בתר אומדנא שנעשה מעשה לא אזלינן כגון בגמל האוחר דנימא שזה הרגו. וכעין זה עיין בסמ"ע סי' רכ"א ס"ק כ"א דלא אזלי' בתר אומדנא רק לבטל המעשה שישאר הענין כמו שהי' בתחלה עיי"ש. א"כ בשחט ואח"כ חישב אנו אזלינן בתר אומדנא לבטל מעשה השחיטה שיאסר באכילה כאלו לא שחט. אבל לא לאסור בהנאה שנחליט שיעשה מעשה לחשוב לע"ז לענין זה לא אמרינן אומדנא ובהכי יש לפלפל לענין מאבד עצמו לדעת שמפלפל בזה בתשובת ח"ס אה"ע סי' נ"ו וסי' ס' וס"ט והקשה מהך דאיזל ואקטול דאמרינן דגזים ולהנ"ל י"ל דלא אזלינן בתר אומדנא שיעשה מעשה והא דמהני בגט שאמר כתבו ונפל מגג אף דזה ל"ה לבטל מעשה שם שאני שאמר כתבו כמו שמחלק בש"ס

(יז) ובתשובה אחרת דקדקתי הא דלא הביאו הפוסקים דין דהא דאמר איזל ואקטול דיקלא דפלוני ואשכחן דקטיל לא אמרינן דזה קטלא המבואר בשבועות מ"ז ולא מצאתי הדין לא בש"ע ולא ברמב"ם ובעין משפט ציין סי' צ' אולם משם אין מוכח כלל היכא דנמצא הדקל דקטיל אי גם בכה"ג פטור כעת י"ל דכיון דאנן פסקינין דלא כרב אחא ואפי' גמל האוחר בין הגמלים לא אמרינן שזה הרגו כש"כ באומר איזל ואיקטול וכו' אין יכולין להוציא ממנו ממון ולא הוצרכו להביא דין זה ולפ"ז אפי' במוחזק ל"א שזה קטל ומ"ש תוס' שם שבמוחזק אמרינין שזה קטל שמא קאי תוס' למאן דפסיק כר' אחא דבגמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה קטלו או שמא היכי דאמר שיעשה והוא מוחזק ונמצא נעשה גרע מגמל האוחר ומצאתי בספר יהושיע דאתי לידי בפסקים סי' כ"ב שהקשה על התוס' מהא דלא קיי"ל כרב אחא ומתשו' מהרי"ק הנ"ל ומש"כ דבאדם כיון שאין דרך להזיק רק אחד מאלף תלינן בזה משא"כ בבהמה דדרכן להזיק עיין תוס' סנהדרין פ' ד"ה בשור ומהרש"א ד"ה באותו דיבור ופריק רבא דבבהמה יש לתלות שאותה שיגמר דינה היא הרגה ובאדם אין לתלות והיא להיפך מדברי ספר יהושיע אך י"ל דהיכי דאמר שיקטל ומוחזק בכך גרע יותר מהך דר' אחא ומ"מ לדינא גם זה לא הביאו הפוסקים רק במוסר מטעם קנס וההכרח לקצר הפעם מ"מ לענין קדושין י"ל הוכיח סופו על תחילתו לבטל מעשה קדושין מ"מ אם קיבלה מעות קדושין בעצמה כבר כתבתי דנכונים דברי הח"ץ אף דבגמ' רחוק לומר דהא דנקט נטלתו והשליכתו תכ"ד דהי' לגמ' לפרש ויותר טוב לומר. דלא ידעינן. אם קיבלה מרצונה כמו שמצדד לומר בהפלאה מ"מ בנ"ד שהוא נתן לה הטבעת למכירה והיא רצתה לקנות רק שאח"כ