בית יצחק אבן העזר חלק א קעג

לשנים הן הן שלוחין. והלא באמר לאחד נמי פוטר. ונהי דהלוה א"י אם פרע הרי סגי ע"א ומחשב כברי וכבר הקשה כן בהפלאה ולפמ"ש א"ש דבע"א הוה נוגע בעדות דאין לו מיגו דשמא סמ"י יש לו על המלוה

(י) אמנם כבר כתבתי בתשובה דאף עד אחד לשבועה עובר בלא תענה וכן יש בו דין המזה וכן היכי שיש תועלת מדרבנן בעדותו לוקה מלא תענה (ע"ל סי' ע"ד אות י"ג וסי' פ' אות ג' ובספרי חיו"ד ח"ר סי' א' אות י"ב וסי' מ"ט אות ט"ו) ולפי דברי ההפלאה הנ"ל מיושב קו' התומים שהקשה איך משכחת טענה בספק ע"פ העד שישבע הוא יפרע ושוב יתבענו וחבירו יהי' א"י אם פרעתיך ועד המסייע ל"מ לפטור מממון ולסברת ההפלאה מהני ע"א לפטור והנה עוד י"ל לדברי ההפלאה עד מסייע פוטר משבועה בלא הק"ו שלמד הרא"ש ריש ב"מ דאם מועיל לחייב שבועה להמוחזק לא כש"כ שמועיל לפטור משבועה. אך בפשיטות פוטר דהרי אביי מסיק דאמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא רק דחיישינן לסמ"י. והנה בתומים בר"ס ע"ה מביא מזה ראיה דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם פרעתיך דאס"ד דהוי א"י אם נתחייבתי הדין עמו דפטור מספק וא"כ ביש לו עד המסייע לא חיישינן לסמ"י דא"כ באמת פטור לשיטת ההפלאה. ולפ"ז יהי' נ"מ בין טעמא דאשתמוטי וטעמא דסמ"י דלטעמא דאשתמוטי אף בעד המסייע בעי שבועה כיון דיודע שהוא חייב ורק ע"י השבועה יפרוש מלהשמט משא"כ לטעמא דסמ"י פטור כנ"ל דלא יפרוש מספק דעד פטרו מלשלם לשיטת הפלאה

(יא) ועיין בא"ה סי' ל"ה בח"מ אם השליח יש לו עד המסייע אם הוי נוגע והאחרונים הקשו מדברי הרמ"א חו"מ סי' פ"ז סעיף ו' דאם אינו נאמן רק ע"י מיגו עד מסייע לא פטר וא"כ הכא איך פוטר עד המסייע הרי אינו נאמן רק במיגו דהחזרתי. ובהחזרתי היה צריך לשבע וע"ז א"ל עד המסייע והש"ך שם ס"ק כ"א הביא דברי הרא"ש ריש ב"מ שהקשה מסוגיא דשבועות במפקיד אצל חבירו בשטר דצריך להחזיר לו בעדים ליסגי בעד אחד המסייעו לפטור משבועה והקשה הש"ך דהרי אינו נאמן החזרתי רק במיגו דנאנסו ובנאנסו אין לו מסייע וכה"ג לא פטור משבועה והנ"ל לישב דבתומים הקשה איך ה"א דאף בכה"ג פוטר הרי אין לו מיגו דבנאנסו יצטרך לשבע ובהחזרתי פטור וניחא לו לטעון החזרתי ומאי מיגו הוא. והנה סברא זו דעדיף ליה לטעון החזרתי שלא יצטרך לישבע מלטעון נאנסו וישבע זה שייך אם אמרי' חשיד אממונא ל"ח אשבועתא דאם חשיד אשבועת' ל"ש סברא זו דממ"נ אם האמת אתו מהימן אף בלא שבועה. ואם חיישינן שמשקר יש לו מגו ומאי איכפת ליה בשבועה כיון דחשיד אשבועתא. והנה הא דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא הוא או מטעם אישתמוטי או משום סמ"י. והנה דעת הסמ"ע דלמסקנא דטעמא משום סמ"י י"ל בפקדון ל"ש אשתמוטי ודוקא לה"א דלא ידע מטעמא דסמ"י צ"ל אשתמוטי אף בפקדון ע' בצ"ב וביד יוסף. ומעתה בהחזרתי הפקדון לא ימלט מא' משני פנים או שיש לו וסמ"י או שהוא משקר וחשיד גם אשבועה. והנה התומים מביא ראי' מסמ"י דספק פרעון קודם הלואה הוי א"י אם פרעתיך ול"ה איני יודע אם נתחייבתי ולפי דעת ההפלאה הנ"ל ביש לו עד אחד פטור. ומעתה ראיות הרא"ש נכונה דאס"ד דעד המסייע פוטר משבועה גם בהחזרתי במיגו דנאנסו פטור ממנ"פ אם הוא משקר א"כ חשוד אשבועתא ויש לו מיגו דנאנסו ואם יש לו סמ"י לא גרע מטוען א"י אם פרעתיך ויש לו ע"א שפטור וכן בעובדא דהמרדכי בתפס חפץ עבור חובו דנאמן במגו דהחזרתי ל"ש אשתמוטי דהחפץ במין ושייך ממנ"פ אבל הרמ"א מיירי במלוה כגון בטוען מחלת לי מהימן במגו דפרעתיך ויש לו עד מסייע בזה אינו פוטר דחיישינן שמא משקר ורוצה להשמט ולשקר לא ישבע ואין לו מיגו ודוק כי הוא עצה עמוקה

(יב) ובמה שהבאת קו' התומים לשיטת הריטב"א ז"ל דבממון בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ואיך משכחת עדות להחזיק הא הו"ל עשאאי"ל ותירצתי דא"כ נימא דיוציא ממון ואח"כ יבואו העדים להוציא ויחזור חלילה עד שיעשו פשרה עכ"פ. אמנם מה נעשה בפרוע בפני ב' וטוען סטראי ואיך מהני שם העדות להחזיק ואי דיפרע ואח"כ יתבע הרי הדין בסטראי אף בשני עדים אי תפס לא מפקינן מיני'. ובעיקר הקושיא הנה במלוה בשטר ועדים אומרים פרוע מחויב להחזיר השטר ואם עוד לא נתן מיקרי כאשר זמם דלא גמר המעשה ועוד נראה דמעיקרא קושיא ליתא דאפי' לדעת הריטב"א דבממון בעי' כאשר זמם ולא כאשר עשה מ"מ מה שפטרו ללוה ל"ה עשיה ודוקא בגבו ב"ד על ידו אבל מה שפטרו לאחר ל"ה עשיה ואמנם קושיות הנ"י מחזקה על ג' שנים שפיר דדוקא בקרקע כיון שעד הנה היה הקרקע בחזקת בעלים הראשונים ואח"כ כשהחליטו הב"ד שהקרקע של המחזיק זה הוי מעשה גדול דהוציא קרקע מחזקה אבל בחוב כשפטרו לאחד ל"ה מעשה דמעיקרא אף שחייב כל זמן שלא נתן הוא בחזקתו ולא הוציאו מחזקה ול"ה מעשה ומ"ה שייך בי' הזמה

(יג) ודע דסבור הייתי לומר דבר חדש בפירוש הירושלמי והוא דאביי ורבא פליגי אי אוכל נבילות להכעיס כשר לעדות ורבא ס"ל כשר דרשע דחמס בעינן ואביי ס"ל פסול והנראה מפלוגתא דאביי ס"ל דנהי דאינו חשוד להעיד שקר בשביל ממון מ"מ הרי רשע הוא ונהי שאומר אמת פסול להעיד ורבא ס"ל דאם אומר אמת כשר ורק דחיישינן למשקר וזה דוקא רשע דחמס דהואיל ועובר בשביל ממון חשוד נמי להעיד שקר בשביל ממון ושוחד ועיין רש"י ר"ה כ"ג כתב שם רש"י להדיא בפסולי עדות דחיישינן דמשקר בשביל הנאת ממון ועיין בטורי אבן ורש"י אזיל אליבא דרבא וע' בנו"ב סי' ע"ב שהוסיף שם בפלפולו דכמו דס"ל לרב יוסף לא פלגינן דיבורו נאמן הוא רק דרשע פסול להעיד כן לרבא היכא דא"א למפלג מאמינים לו על עצמו רק דרשע הוא ולדעתי ליתא דאם לרבא רשע נאמן אלא שפסול הוא אטו אוכל נבילות להכעיס לאו רשע הוא ונהי דאינו משקר אבל רשע הוא אע"כ דלרבא הטעם משקר ורשע דחמס משקר וע' ברש"י ר"ה מבואר להדיא כן [ועיין מ"ש בספרי לא"ח סי' י"ח אות י"ז]. א"כ לר"י דס"ל עד זומם כשר לדיני נפשות אף דרע לשמים ולבריות הוא מ"מ לא חשיד להעיד שקר לדיני נפשות אף דעד זומם חשוד לקחת שוחד להעיד שקר עיין ברש"י ר"ה הנ"ל מ"מ לא יעשה זאת בדיני נפשות א"כ יכול להיות דאף נוגע בנגיעת ממון כשר לדיני נפשות דאם נוגע פסול אף עד חשוד לקחת שוחד ולהעיד שקר אלא אף אם יקח שוחד לא יעיד שקר לדיני נפשות וה"ה נוגע ולפ"ז יהי' דברי הירושלמי נכונים דר' יוסי אמורא בירושלמי ס"ל כר' יוסי התנא ומ"ה ס"ל דכשר לקדושין דהוה כמו דיני נפשות כמו אם זינתה וכן לכמה דברים ודוק. ובעיקר הדבר אם לר' יוסי נוגע כשר הרבה יש לפלפל דאולי לא חשוד עד זומם לקחת שוחד. לדיני נפשות אבל ודאי נוגע יש לו הנאת ממון ופסול כדכתיבנא וע' בש"ך חו"מ סי' ל"ז מה שחולק עם הלבוש

(יד) ובתוס' שבועות מ"ז הקשו ממתניתין דחשיד לישבע אשבועת שוא חשיד נמי אשבועתא אלמא דרע לשמים הוי רע לבריות ותירצו במתק לשונם דכיון דכופר הוא רע לבריות רק דאמרינן דאינו רע לשמים ויפרוש וברע לשמים מעתה לא יפרוש ודבריהם צריכים ביאור דהרי בכפירה ל"ה עדיין רע לבריות מחשש סמ"י או מטעם אשתמוטי ועיין אך יש ליישב אם הוא אינו רע לבריות מטעם סמ"י ורע לשמים ישבע מ"מ ואם יזכור לאחר השבועה. שוב יתן ולא יהי' רע לבריות ורע לשמים הוא מכבר ודוק היטב. ולפ"ז לרב דס"ל בב"ק ק"ו שבועה קונה וע"ש א"כ שורת הדין דחשיד לישבע אשבועת שוא יהי' כשר לשבועה דלע"ע הוא רק רע לשמים ובכפירה ל"ה רע לבריות מחשש סמ"י ואחר שישבע יהי' רע לבריות דלאחר השבועה לא ישלם אך להמסקנא דכל הודה לא אמר רב דבר זה ליתא ועיין ולפ"ז אם נאמר דרב ס"ל כרבא דרע לשמים לא רע לבריות שוב תקשה קושיית התוס' כמ"ש דעתה לאו רע לבריות ולאחר השבועה יהי' רע לבריות דשבועה קונה וע"כ לרב ל"ל סמ"י רק חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא דנזדעזע העולם ומש"ה כשחשוד על שבועת שוא פסול ובזה י"ל פרפרת נאה בסוגיין דמש"ה לא קאמר אחר דברי רב מאי קסבר וכבר הקשו כן משום דבעי לאסוקי והשתא דתקנו רבנן ש"ה וכו' וכמ"ש הפ"י דהשתא דתיקן ש"ה וחששו לסמ"י אין לו מיגו ועיין בדבריו המתוקים ולרב ל"ל לאסוקי הכי דכיון דס"ל שבועה קונה ע"כ לית לי' סמ"י כמ"ש לעיל והוא פרפרת נאה. אמנם אחר העיון זה ליתא דנהי דאינו מחויב להחזיר אחר השבועה והוה כמתנה בעלמא אבל מ"מ איך נוכל לקרותו רע לבריות אם החזיר הרי לא הזיק לחבירו מאומה. ושוב י"ל דרב ס"ל דרע לשמים לא מהימן בשבועה דגם אחר השבועה יש בידו להחזיר ולא יהי' רע

לבריות

(טו) ועיין במקנה מה שפלפל בדברי רב ורב שילא והוסיף דמש"ה הפך רב דברי ב"ש לב"ה דס"ל דהוה נוגע דאם נאמר הדרינהו העד יכחישו והוה מחויב שבועה ואי"ל משלם ובאמת רב ל"ל מחושואי"ל ועיין עוד בקצה"ח נ"ח בסופו בדברי הרשב"א דס"ל דאף לאחר התקנה בעובדא דאבימי הואיל והבע"ד יודה לדברי העד ל"ה נוגע וכיון שנסתלק נגיעתו הו"ל מחויב שבועה ואי"ל משלם אזיל בשיטת הרמב"ם דהו"ל מחייב שבועה ואי"ל משלם הו"ל כמגו במקום עדים וכיון דהשתא עד הוא הו"ל מגו במקום עדים. ואולם למ"ש הפלאה כתובות י"ט דמיגו במקום עדים ל"א אבל מיגו בגוף עדים אמרינן כמו לענין נאמנות ה"ה נהי דהשתא הו"ל עד מ"מ כשיכחישו לא יהי' עד והו"ל מגו בעיקר עדים. ובאמת זה יהי' סברת התוס' והרבה יש לדבר בזה ובש"ע אה"ע וביתר אחרונים

(טז) ורגע אדבר עוד מה שהקשו כל המחברים בעיקר ענין דשליח נעשה עד הא הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה לדעת הפוסקים דהכחשה והזמה כאחד ל"מ והנ"ל דבר פשוט. הנה היכא בעינן עדות שי"ל היכא דבעינן הגדה בב"ד כגון מי שבא להוציא ממון או להרוג אבל היכא דלא בעינן הגדה ורק בשעת ראי' נגמר העדות בלא הגדתם לא בעינן עדות שאי"ל דהרי לא העידו כלום ואטו אם יראו עדים ולא יעידו לא תהא מקודשת ואיך אתה יכול להזימם בלא הגדה ועוד נראה דכמו דאמרינן בסנהדרין שראו שהרג הנפש דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימן דהואיל ובראייתם נגמר הענין ולא דמי לכל עדות דלא איברא אלא לשיקרא וכשמכחיש צריכים העדים לבוא לב"ד ומשום הכי צריך עדות שאי אתה יכול להזימן וכאן באמת כשמכחיש האיש או האשה ל"ה עדות דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה אבל כשמודה האשה ולא בעינן להגדתם רק שיהי' קדושין בעדים וכיון דלא בעינן הגדה בב"ד אטו אם לא יעידו לא נתקדשה לא בעינן עדות שאתה יכול להזימן וכעין ראיה מסי' מ"ב שכ' הב"ש כעין זה לענין קרוב או פסול דכיון דבשעת הגדה לא נפסלו הוה קדושין אף דהגדתן בצירוף פסולין. ועוד נ"ל ראיה ברורה דהרי לרבנן דסומכוס ב"ק ע"ה היכא דמודה לדברי העדים ל"ה עדות כלל דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה ואף סומכוס מודה דאינו יכול להזימן ורק דס"ל הואיל וסייע קמסייע לא מקרי אאי"ל ומעתה תקשי לרבנן איך משכחת לה קדושי אשה הרי בשעת קדושין ודאי מודים והוי אאי"ל ועוד הגע על עצמך הרי אשה ובעלה באים לב"ד ומודים מקודם שקדשה לא יהיה בקדושין ממש אלא ע"כ דכיון שמודים האיש והאשה והעדים אין צריכים להעיד לא בעינן עדות שאי"ל ודוקא בקנס בעינן הגדתן ואין אדם נאמן על עצמו אבל בקדושין אם האיש והאשה מודים שהי' עדים נאמנים ומ"ה לא בעינן י"ל ואין לומר דבעינן בכ"מ עדות שבאם יכחישו יוכלו להעיד ולהגיד ויוכל להזימם ולפ"ז אין ראיה מזה שכתבתי לעיל דא"כ קשה למ"ד דהמקדש בפני ע"א מהני והרי אם יכחישו ע"א בהכחשה לאו כלום וע"כ כשמודה מהני וה"ה למ"ד בשני עדים דהרי הגמ' קדושין קאמר טעם אחרינא ולא קאמר טעם זה דבעינן עדות שיהי' כשר בהכחשה אע"כ דלא בעינן. ומעתה כשמודה האיש והאשה מהני אף עשאאי"ל כמו שהוכחתי לעיל וקצת משמע כן בתשו' נטע שעשועים סי' ס"ז שביאר שם נגד הב"ש דידיע' בלא ראי' מהני היכא שהאיש והאשה מודים ולא היכא שמכחישים וביאור הענין נ"ל דזה דהוה ס"ד בגמ' דלא בעינן עדים כלל עד דיליף דבר דבר מממון ובמק"א אמרינן דהוה דיני נפשות. אך י"ל דילפינן דבר דבר מממון מיירי בשניהם