בית יצחק אבן העזר חלק א קעא

צ"ח ע"ב בגזל חמץ ובא אחר ושרפו במועד פטור אפילו לר"ש דיש לגזלן גורם לממון משום דהכל מצוין עליו לבערו אבל לכתחילה יכול למחות לאחר שיטלנו ונמצא דאין רשות לאחר עליו ושפיר דייק רש"י ז"ל דאסור למחליף עצמו דאס"ד דמותר למחליף אמאי האוכל חמץ של אחר פטור וליכא למימר דכיון דלכתחילה אסור ואינו יכול למחות לאחר שיקחנה ויש רשות לאחרים עליו ול"ה שלו דהרי יכול למחות לאחר שיקחנה דאמר אנא בעינא למעבד מצוה

(ג) והנה בתוס' ע"ז ס"ב ד"ה בדמיהן מקודשת כ' משמע הא בגוף הערלה אסור לקדש וטעמא משום דלית בה ש"פ וקשה בגופה איכא נמי ש"פ שלא כדרך הנאתן או באפר וי"ל כיון דכל זמן שהוא בעין אסור למכרו מן התורה כמו כן אסור לקדש בו אשה דהוה מכירה חשובה ויש בו הנאה דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון וזה לא דמי לקיחה דשדה עפרון שראוי לקנות חפץ או לשאר הנאות. הנה דבריהם תמוהים דמדייק מסיפא דמשמע הא בגוף הערלה אסור לקדש והרי זה מבואר ברישא להדיא דהמקדש בערלה אינה מקודשת גם מ"ש דאסור לקדש והרי אף דעבד ל"ה קדושין וזה קשה יותר דנהי לכתחילה אסור לקדש אבל בדעבד יהנו הקדושין למ"ד א"ע מהני ומה שכתבו דלא דמי לקיחה דשדה עפרון אינו מובן. וכבר תמה בדבריהם המ"ל פ"ה מאישות ועיין באבני מילואים סי' כ"ח ס"ק ג'. הנה מה שהקשו מהדיוק י"ל דהתוס' קדושין נ"ו הקשו אמאי המקדש בערלה אינ' מקודשת כקו' תוס' הכא ותי' דכיון דהאשה סבורה שתוכל להנות כדרך הנאתן הוה מק"ט וזה דוקא כשהאשה לא ידעה שאסור ובכאן הקשו מסיפא לדחות תי' זה דמדקתני מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ולא קמ"ל רבותא יותר דאפילו בערלה מקודשת כשהאשה ידעה ועל כרחך אף שידעה אינה מקודשת דלא כתי' תוס' קדושין. והנה באמת ל"ק קו' התוס' די"ל דאיסור הנאה ל"ה שלו רק הפקר כיון שאינו יכול למחות לאחר שיטלו כמ"ש הנתיבות רק אם רשאי לקדש בו אשה לכתחילה שוב יכול למחות לאחר ליטלו והוה שלו על כן הקשו שתהי' מקודשת וסברי דלכתחלה רשאי לקדש בו אשה ושוב הוה שלו וע"ז תירצו דלכתחילה אסור לקדש וכיון דאסור לקדש אינו יכול למחות שיקחו אחר ושוב ל"ה שלו ואינה מקודשת בדיעבד רק שלא תקשי למ"ד דבר הגורם לממון כמ"ד אמאי ל"מ הקידושין בדיעבד והרי יש לו גורם לממון שיכול ליהנות מהאפר ואזה כתבו דבעי ממון חשוב דומיא דקיחה משדה עפרון והוא פירוש נכון. וזה ג"כ כונת התוס' פסחים כ"ט שכתבו דכמו שהוא עכשיו לא שוה מידי ל"מ בקדושין א"כ מדברי התו' מוכח קצת כמו שכתבתי בתחילה דאף בעלים אינם יכולין למחות לאחר מליטלו דלמ"ל אנא בעינא למיעבד מצוה ומ"מ עדיין צ"ע וכן מוכח מכריתות כ"ד דשור הנסקל אפקורי מפקיר להו והיינו מטעם יאוש כמ"ש בספרי לאו"ח סי' ע"ו והרי מצי למימר אנא בעינא למעבד וע' תשו' חת"ס א"ח סי' ק"ה וסי' ק"פ ודוק היטב

(ד) והנה שמעתי ממורי הרב הגאון מ' נתן שטערין זצלה"ה האבד"ק ראווא פירוש יקר בדברי תוס' קידושין נ"ו ע"ב ד"ה המקדש בערלה שהקשו אמאי אינה מקודשת הא יכולה להנות שלא כדרך הנאתו ותירצו בכאן מיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתו א"נ י"ל דמיירי שפיר דאיכא ש"פ מ"מ כאן שהאשה סבורה שיש לה להנות דרך הנאתן לא סמכה דעתה דהוה מקח טעות. ולשון התוס' אינו מדוקדק שכתבו כיון שהאשה סבורה ומנ"ל לתוס' דמיירי בלא ידעה ואם כונת התוס' דמיירי בלא ידעה הו"ל לתוס' לומר דמיירי בלא ידעה שאסור בהנאה. ופירש הוא ז"ל דהנה מה שתירצו תוס' דמיירי בליכא ש"פ, קשה הא עדיין צריכה גט שמא ש"פ במדי וצ"ל דהר"ן כ' בטעם שמא ש"פ במדי דלכאורה אין לנו אלא מקומה ושעתה כדאמרינן גבי הקדש אך אמאי בפחות מש"פ ל"מ קידושין שתאמר האשה לדידי שויא כמו רב כהנא דשקיל סודרא בפדיון הבן וצ"ל דפחות מש"פ ל"ה ממון כלל ול"מ אמירתה לדידי שוי' כן צריך לפרש דברי הר"ן א"כ כששוה פרוטה במדי הוה ממון ומהני אמירתה או קבלה בסתם כשיודעת שאינו ש"פ אבל במשנה מיירי כשאינה יודעת שאסור בהנאה ול"ה קבלתה כאומרת לדידי שוי' ומ"ה ל"ח שמא ש"פ במדי, א"כ ע"כ תירץ הראשון מיירי באינה יודעת שפיר כתבו א"נ כיון שהאשה סבורה שיכולה להנות דע"כ לתי' הראשון מיירי בהכי שוב הוה מקח טעות ואפילו ש"פ אינה מקודשת ודפח"ח

(ה) והנה הב"ש סי' ל"א ס"ק ט' הקשה על הרא"ש דס"ל אפילו ש"פ במקום אחר ל"ה קידושין דאורייתא אמאי במעשר במזיד קידש כיון ששוה בירושלים וכתבתי לישב לפמ"ש תוס' שבת קכ"ז ע"ב לחלק בין תרומה דמותר לטלטל דחזי לכהן ובין בגדי עניים דשם ל"ח מחמת גריעותא משא"כ תרומה איסורא רביעה עלה. א"כ זה החילוק דמעשר בגבולין איסורא רביעה עלה וכיון דחזי בירושלים מקודשת משא"כ באינו ש"פ לא חזי מחמת גריעותא, אמנם דברי התוס' תמוהים מש"ס עירובין כ"ח דמייתי גמרא ראיה מנזיר לגודגדניות דמידי דחזי להאי חזי להאי ולדברי התוס' צ"ע דשם ל"ח מחמת גריעותא. ומצאתי בריטב"א עירובין שהרגיש בסברת התוס' וכ' דלתירץ אי בעית אימא כונת הגמ' כן ומיושבין דברי התוס' וקושיות ב"ש ודוק

סימן צו

ב"ה ברעזאן תרכ"ז

בסוגיא דשליח נעשה עד

לחכם

אחד

(א) ע"ד מ"ש לישב קו' הקצה"ח בסי' פ"ח ס"ק ד' לשיטת הפוסקים דבפרוטה א"צ שבועת השומרים ואיך הוי נוגעין בעידותן בקידושי כסף דהיא בפרוטה הא יש מגו דנאנסו וא"צ שבועה ותירצת ע"פ מ"ש התומים סי' פ"ב ס"ק מ"ו בישוב הקו' דמגו דנאנסו הוי לא שכיח ותי' דהואיל ונשבע לא יחזיק להו לשקרן ואמרינן מגו דל"ש. ומעתה בפרוטה דא"צ שבועה בלא"ה ל"ה מגו. הנה דברי התומים שם בלא"ה תמוהין דבב"ב ע' קודם דמסיק דנאמן בשבועה היה הס"ד דא"צ שבועה ואפ"ה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו. והנה התומים מתרץ עוד שם דהיכא דהטענה שכיחא בלא המגו ל"א מגו דל"ש אבל היכא דהטענה ל"ש רק ע"י המגו שכיח אמרינן שפיר מגו והחזרתי זולת המגו דנאנסו ל"ש שיפרע בלא סהדי ולא יקח שובר. ובזה נ"ל לישב קו' המהרש"א בתוס' ד"ה לעולם דל"ל דליהמני פרענו למלוה במגו דאהדרינהו ללוה ואהדרינהו ללוה במגו דנאנסו ליהמן פרענו למלוה גופיה במגו דנאנסו ולהנ"ל מיושב דזה ודאי שכיח שנתנוה למלוה דהרי לזה שלחם ובפרט לפי מ"ש הר"ן בטעם מ"ד דמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דכיון שהמלוה לא המניה ללוה שנתנו בעדים אף הלוה לא מהימן להמלוה וזה שייך בפורע למי שנתן לו בעדים אבל שיתן להמלוה זה ודאי שכיח וא"כ אין כאן מגו דנאנסו דל"ש ולכן הקשו דליהמן במגו החזרתי והחזרתי במגו דנאנסו כיון דלולי המגו ל"ש כנ"ל וכיון דע"י המגו נעשה שכיח כמ"ש התומים שוב נאמן פרענו במגו דהחזרתי דהוי מגו משכיח לשכיח

(ב) ועפ"ז י"ל ג"כ גוף קושיית התוס' דהנה במקנה הקשה על קו' הגמ' הני נוגעין והפי' דלא יהיו נאמנים בתורת עדות פרענו למלוה שיהיה הלוה נפטר מהמלוה דלגבי עצמן שיהיו הם נפטרין מן הלוה ודאי נאמנים. ולפ"ז קשיא דא"כ שוב ל"ה נוגעין דיוכלו לטעון אהדרינהו ללוה ויהיו נאמנים לפטור עצמן במגו דנתנוה למלוה ותי' המקנה בתי' האחרון דא"ז מגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה כיון דאהדרינהו גופיה לא יהיו נאמנים רק במגו דפרענו למלוה ניחא להו טפי לטעון פרענהו גופיה. ולפ"ז באמת אם יאמרו אהדרינהו יהיו נאמנים במגו דפרעוניה. ובזה מיושב קו' התוס' דאם יאמרו אהדרינהו הרי יש להם מגו דפרעוני' וא"כ שוב הוי שכיח בלא מגו דנאנסו ע"י מגו דפרעוני' ושוב לא מהמני במגו דנאנסו דהוי משכיח ללא שכיח ולא נשאר לנו להאמינם רק במגו דפרעוני' ובזה לא מהמני פרעוני' במגו דאהדרינהו כיון דאהדרינהו גופיה לא מהמני רק במגו דפרעוני' כמ"ש המקנה

ובזה מיושב קו' הקצה"ח הנ"ל למסקנא הרי יש להם מגו דאהדרינהו במגו דנאנסו דבפחות משתי כסף א"צ שבועת השומרים להנ"ל א"ש דכיון דאנן פסקינן דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים דהחזרתי גופי' שכיח. אף בלא מגו דנאנסו ורק שבועת היסת בעי כמו כל טענה אף דשכיחא כשכנגדו טוען ברי. ומעתה אין להאמינם במגו דנאנסו לפטרן משבועת היסת כקו' הקצה"ח כיון דלדידן החזרתי שכיח הרי הוי מגו משכיח לל"ש דנהי דהחזרתי צריך היסת מזה אין ראיה דל"ש דעל כל טענה צריך היסת ולפ"ז למ"ד צריך לפורעו בעדים גם החזרתי ל"ש ונאמן במגו דנאנסו בפחות מב' כסף. ולפ"ז י"ל דברי הירו' דחייבינהו שבועה ע"פ הכתף וקשה הרי הכתף נוגע בעדות דצריך לישבע היסת די"ל דסובר דצריך לפורעו בעדים ובאהדרינהו יש לו מגו דנאנסו ומש"ה כשאומר פרעוניה ל"ה נוגע ומיירי פחות מב' כסף דשבועת שומרין א"צ לישבע הכתף ושבועה להכחיש העד חייב הנפקד הכופר. ועפ"ז י"ל דברי ר"א ור"י התמוהין בירושל' דס"ל לר' אבא דבקדשה בכסף נעשה כנוגע בעדות ור' יוסי אמר כיון שהאמינתו תורה ל"ה נוגע ולא נודע טעמם די"ל דתרווייהו ס"ל דצריך לפרעו בעדים ורק דאית להו להשלוחים מגו דנאנסו דקידושי אשה רק בפרוטה. אמנם לפמש"ל דכיון דהאומרים אהדרינהו א"ל מגו דפרענו למלוה והוי טענתם שכיח שוב ל"א מגו דנאנסו ונאמנים רק במגו דפרענו. ול"א שוב פרענו במגו דאהדרינהו כמ"ש המקנה וא"כ עדיין הוי נוגעין. והנה במקנה דחה זאת דניהמן אהדרינהו במגו דפרעיני' דלמא יש לו ספק מלוה ישינה רק על הלוה ולא על המלוה ודוקא לענין עדות אמרינן דמסמ"י לא יעיד שקר אבל כשבאין לפטור עצמן חיישינן לסמ"י ואין כאן מגו. אך באמת דבריו אינם ברורין דהרי לא עסוקי' כאן כלל דליהמני בתורת עדות ואם יאמרו פרענו יפסיד המלוה דהרי גם אם יאמרו פרענו לא יהיה הלוה נפטר מהמלוה קודם דאית להו מגו להשלוחים דהרי הם נוגעין וא"כ בין אם יאמרו אהדרינהו ובין פרעוני' יפסיד הלוה. ומעתה אף אם אין