בית יצחק אבן העזר חלק א קע

ימחול החוב ל"ה קדושין. דדוקא במוכר החוב והחוב קני' לה מקודשת תיכף ואם מוחל אח"כ הוה כמזיק ממונ' והקדושין אינם בטלין שייך לומר לא סמכה דעתה דשמא מ"מ ירצה להזיק לה משא"כ במקדש בחוב דאחרים מה שעתידה לגבות ואם ימחול ולא יבא לידי גביינא לא תהא מקודשת כדכתיבנא ודאי סמכה דעתה שלא ימחול לבטל הקדושין

(ד) ושוב נלע"ד לישב קו' הנ"ל דהנה בשיטת הרמ"ה בטור שהבאתי לעיל דהסופר אין צריך לזכות לבעל רק כיון דיהיב לאשה בשליחותו האשה זוכה לבעל וזוכה לעצמה וזכייתו וזכייתה באין כאחד הרחיב הדיבור בספר דברי אמת שער בענין קנינים דף צ"א ע"ב דפוס האלברשטאדט ושם הראה מקום לדברי הרמ"ה מד' ירוש' פ"ב דקדושין שס"ל לר' אילא בהתקדשי לי ואמרה תנהו לעני העני זוכה להאשה וחוזר וזוכה לעצמו. וקשי' להרמ"ה דא"כ ל"ל לש"ס דידן לומר בתן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב. ולמ"ל דין ערב אמאי לא נימא דאותו פלוני זוכה להאשה וחוזר וזוכה לעצמו ועיי"ש דמייתי להרשב"א בקדושין דאין כונת הירושלמי דזוכה ממש להאשה וחוזר וזוכה לעצמו רק עשאוהו כזוכה כמו הערב עיי"ש על כן נלע"ד דהרמ"ה לא אמר רק גבי גט. לפמ"ש האבני מילואים סי' ל"ה ס"ק י"ג ובקצה"ח סי' ר' ס"ק ה' דל"א גיטה וידה באין כאחד רק בגט דלא בעינין זכי' גמורה דהרי היא מתגרשת בע"כ ול"ה זכי' בע"כ דלא בעי רק נתינת הבעל משא"כ בשאר קנינין ל"א גיטה וידה באין כאחד עי"ש ה"ה דמה"ט ס"ל להרמ"ה דאמרינן זכייתו וזכייתה באין כאחד משא"כ בשאר דוכתא כגון בקדושין לא נימא דהפלוני זוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו דכיון דכבר זכה בשביל האחר ותופס בשביל אחר. במה חוזר וזוכה לעצמו ע' קצה"ח סי' קפ"ט בשם מהרי"ט דל"מ זאת כיון דרשותו נקנה לאחר. ואף אם לא נימא כמהרי"ט מ"מ איך נעשה שליח לזכות לפלוני וחוזר וזוכה לעצמו ויש לפקפק דלא חזרה שליחות אצל הבעל דנעשה תיכף בעל דבר לזכות לעצמו על כן נראה דהרמ"ה לא אמר רק גבי גט. ומעתה מיושב מה שהקשיתי לעיל דנימא לר' מאיר יהי' מכירת שטרות דאור' שימכור מה שיגבה אח"כ מעכשיו ונימא שהקונה יזכה להמוכר ויחזור ויזכה לעצמו דר"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל דבשאר דוכתא וכן בקדושין שתתקדש מה שיגבה אח"כ למפרע באמר מעכשיו משום שזוכה להבעל וחוזר וזוכה לעצמה ל"מ בקדושין וגם מדין ערב לא נתקדשה כמו הילך מנה והתקדשי לפלוני דאז בעי שיאמר לאחר נתינה התקדשי לי בדינר שנתן לך פלוני ע"כ א"א לקדש במה שתגבה רק בגוף החוב והוא אינו בעין ומ"ה מכירת שטרות לאו דאור'. ומיושב גוף קו' הפלאה למ"ד מקדש בקרקע אינה מקודשת אמאי המקדש בשט"ח מקודשת והרי הוא כמקדש בקרקע דעיקר שעבוד על הקרקע ל"ק דע"כ אינו מקדש בקרקע העתיד לגבות דבע"ח מכאן ולהבא גובה ול"מ אף לר"מ דכשמוכר לא יבא לידי גביינא ובכל דבר שלב"ל בעי שיבא לידו כמ"ש תוס' ב"ב ע"ט ע"ב וליכא למימר שהאשה תזכה בעת הגבי' לדידי' ותזכה לעצמה דל"א בקדושין זכייתו וזכייתה באין כאחד וע"כ לא מקדש רק בחוב שמגיע. וזה הוי מטלטלין ודוק בכ"ז. ולפ"ז שוב לא צדקו מ"ש בדברי תוס' בכתובות נ"ה ודוק

(ה) והנה בדברי ב"ש סי' ל"א ס"ק י"ז שהבאת שכתב דמה"ט ל"ה בתך בפרוטה ופרתך בפרוטה קני את וחמור הואיל דהפרה ג"כ מדאו' נקנית רק מדרבנן מעות לא קנה קצת ראי' מב"ב קמ"ג דאמרינן שאני התם דמדאו' תרומה היא עיי"ש אבל יש לדחות וע' במ"ל פ"י ממכירה שמסתפק בדין זה ומייתי דברי הב"ש. ובימים האלה הראתי דברי הרשב"א בתשובה סי' רפ"א באחד שאמר אם אשחק אתן כך וכך למלך ולהקדש הואיל ולהדיוט ל"ק דהוה אסמכתא אף הקדש ל"ק וכתב הטו"ז סי' רנ"ח ס"ק י' דהוה קני את וחמור אף דאסמכתא מדאורייתא קניא ורק מדרבנן ל"ק כמ"ש הב"ח סי' ר"ז. וזה נגד דברי הב"ש אולם י"ל דהרשב"א ס"ל אסמכתא ל"ק מדאורייתא כדעת קצת פוסקים ובהכי מיושב מה שהקשה בשער משפט סי' ר"ז על הב"י מדברי רשב"א אלו והארכתי במקום אחר. ואמנם כעת נ"ל דזה תליא בפלוגתא דאביי ורבא בגיטין דאביי ס"ל שם דף ח' בעבד שהביא גיטו מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו אף דהנכסים קונה מדאורייתא דקיום שטרות מדרבנן מ"מ אמרינן מתוך ורבא ס"ל עצמו קנה נכסים ל"ק וי"ל הטעם דהנכסים ל"ק רק מדרבנן ל"א מתוך והרבה יש לפלפל בפרט זה וקצת צ"ע במ"ש תוס' כתובות י"ח ע"ב ד"ה ואין אדם משים עצמו רשע דלא פלגינין דבוריה לפסול את השטר הואיל דמדאורייתא כשר והרי ס"ל לרבא בגיטין ח' ע"ב דפלגינין דבורא אף דשם מדאורייתא קונה נכסים דקיום שטרות דרבנן. אמנם לאחר העיון יש לחלק ועיין תשו' ברית אברהם חלק אה"ע סי' כ"א אות ב'. ואכ"מ ועיין מ"ל פי"א מה' מכירה ה' ב' מייתי מהר"ם פדוואה ורשב"א הואיל דלהקדש קני באסמכתא אף לחבירו קני ושער משפט סי' ר"ז הקשה מתשו' הרשב"א הובא לעיל הואיל דלהדיוט ל"ק אף להקדש ל"ק וכתבתי בתשובה דאם אסמכתא ל"ק מדאורייתא אמרינן דתרווייהו קני. ואמנם זה יהי' סברת אביי בגיטין ח' שרצה לומר מתחילה מתוך שקנה עצמו קנה נכסים וסברתו הואיל דקיום שטרות דרבנן אמרינן הואיל וקנה עצמו והמפרשים פקפקו בסברת אביי ולפמ"ש סברתו הי' כן בתחלה כעין שכ' המ"ל פי"א מה' מכירה אמנם אח"כ חזר בו ודוק

(ו) והנה ראיתי במכתבך הבאת דברי תומים סי' ע"ב ס"ק נ"ד דמדאורייתא מלוה ברשות בעלים לחזרה. ורק מדרבנן אף כשהוא בעין ליתא בחזרה ואם כנים דבריו הי' מקום לומר דהא דבע"ח קונה משכון דוקא שלא בשעת הלואתו מדר' יצחק ולא בשעת הלואתו מן התורה הוא דמדאורייתא כיון דמצי לחזור מהלואה כשהוא בעין הוה כפקדון. והוה מלוה על המשכון שמר לי ואשמור לך ושמירה בבעלים ומ"ה ל"ה שומר מדאוריי' והא דבנתן משכון מבואר סוף סי' ל"ט דאינו יכול לחזור יש לומר דוקא בנתן משכון קודם שקיבל המעות דהוי המלוה שומר למשכון. אבל היכא שהי' הלואה ונתינת המשכון בזימנא חדא הוי כמו שמור ואשמור לך ולא קנה משכון לאחריות דיכול לחזור ומ"ה בעי דוקא משכנו שלא בשעת הלואה מדאורייתא. משא"כ אחר שתיקנו חז"ל דלא מצי לחזור מהלואה ומלוה להוצאה ניתנה הוי שומר אף במשכנו בשעת ההלואה דהלוה ל"ה שומר על המעות רק קני לגמרי ול"ה המלוה שמירה בבעלים. והרבה יש לדבר מזה אולם בדברי התומים גופי' יש לפלפל

ידידו

סי' צה

ב"ה לבוב

תרנ"ח

(א) הנה בסוכה דף ל"ה אהא דאמרינן אתרוג של ערלה פסול, לפי שאין בו דין ממון הקשה בכפ"ת והרי יש בו דין ממון שיכול לקדש אשה שתהנה שלא כדרך אכילתן אם היא חולה שהרי התוס' הקשה בקדושין נ"ו ע"ב אמאי המקדש בערלה אינה מקודשת הרי יכולה ליהנות שלא כדרך אכילתן [וכונתם אם היא חולה שאין בה סכנה] ותירצו דמיירי דליכא ש"פ שלא כדרך אכילתן עוד תירצו דכיון דהאשה סבורה שתוכל להלות כדרך אכילתן הוה מקח טעות ולפ"ז אם האשה יודעת שהוא ערלה שאסורה ליהנות רק שלא כדרך הנאתה מקודשת אם הוא שוה פרוטה וא"כ אמאי פסק דערלה אין בו דין ממון והרי משכחת לה שיש בו דין ממון. ותירץ דכיון דלכתחילה אינו רשאי לקדש דאסור ליהנות מערלה אפי' שלא כדרך הנאתן דהיא אינה חולה לא הוה דין ממון והנה תירץ זה נכון לדעת תוס' חולין ד' ע"ב דאף דחליפין מותרין למחליף מ"מ חמץ בפסח אין לו דמים כיון דאסור להחליף לכתחילה אבל רש"י שם לא ס"ל כן דס"ל אס"ד דדמים מותרין למחליף חמץ בפסח יש לו דמים ועיין בספרי ליו"ד ח"א סי' קנ"ד אות ב' שכתבתי דרש"י ז"ל כשיטתי' בכריתות כ"ג דהא דחייב אשם בחלב נותר אף דלא שוה מידי משום דאם עלה לא ירד הרי דאף דלכתחילה לא יעלה הוא בר דמים משום דבדעבד לא ירד אבל התוס' ישינים כריתות י"ג תירצו תירץ אחר אזלי לשיטתם בחולין דמשום דיעבד. לא מיקרי בר דמים [אך בריש מעילה נראה כדברי רש"י ז"ל] ולשיטת רש"י ז"ל י"ל דה"ה בערלה אם קידש מקודשת מיקרי בר דמים והדק"ל ונראה לישב לפמ"ש בספרי חא"ח סי' ק"ג בביאור דברי הראב"ד שכ' בסוכה דה"ט דאינו יוצא באתרוג של ערלה דשמא ירוח ויהנה ממנו והובא בריטב"א [שהוא הרשב"א בסוכה] והדבר תמוה דנהי דלכתחילה אין לצאת בו מ"מ בדעבד אם לא הריח אמאי אינו יוצא ופרשתי דהנה הראב"ד ז"ל כ' דאיסור הנאה לא מיקרי לכם ותמה הרשב"א ז"ל דכל שאין רשות לאחרים עליו מיקרי לכם ואמנם סברת הראב"ד דכיון דאחר יכול ליטלו והוא אין יכול למחות כמ"ש בנתיבות סי' ער"ה כדמוכח מנדרים פ"ה לא מיקרי לכם. אמנם הרשב"א ז"ל ס"ל כיון דחזי לי' למצוה דמלל"נ יכול למחות לאחר שיקחו דהוה שלו והוה לכם [וצ"ל דאע"ג דכל הנשרפין אפרן מותר א"כ ימחה בכל אסורי הנאה שרוצה להנות מהאפר וצ"ל דהאפר הוה הפקר כמ"ש הריטב"א בקידושין נ"ו מש"ה אינו יכול למחות משא"כ אם יכול לצאת בגופו יכול למחות ואין לומר דזה גופא מה שמוחה הוה הנאה כיון דמוחה בשביל מצוה לא גרע מהמצוה דמצוה לל"נ ולפ"ז בלאו הכי לא קשה מהאפר] ולפ"ז שפיר כ' הראב"ד ז"ל דאתרוג של ערלה אינו יוצא שמא יריח וכיון דאסור לכתחילה ליטלו שוב אינו יכול למחות לאחר שיטלו מקרי רשות אחרים עליו ואינו יוצא דל"ה לכם. וז"ב ואף הכא נאמר כיון דלכתחילה אינו רשאי לקדש בו אינו יכול למחות לאחר שיקחו ושוב לא הוה לכם ומה"ט אינו יוצא ול"ק קושיות כפ"ת

(ב) אך לפ"ז קשה אשיטת רש"י ז"ל בחולין ד' שהוכיח דחליפין אסורין דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח דילמא לעולם חליפין מותרין ורק כיון דלכתחילה אסור להחליף אסור למחות לאחר שיקחנו ולא מיקרי שלו ומ"ה האוכל חמץ פטור מלשלם דהוה הפקר על כן עדיין שיטת רש"י ז"ל אינו מיושב והנה צ"ע בחמץ בפסח לר"ש דס"ל דבפסח אסור בהנאה ולאחר פסח מותר אי יכול למחות בתוך הפסח לאחר שלא יטלו והרי הוא צריך לו לאחר הפסח אך מדאמרינן בגזל חמץ דבפסח א"צ לשלם בשרפו שהכל מצוין עליו לבערו ע' ב"ק צ"ח משמע דבפסח אינו יכול למחות שלא ליטלו אך שמא דוקא ישראל פטור אבל בעכו"ם יכול למחות וצ"ע, אמנם בגוף הדבר. שכ' בנתיבות סי' רע"ה דאינו רשאי למחות הבא ליטלו ומ"ה איסור הנאה הוה הפקר דבעלים מתיאשים ממנו צ"ע דהבעלים יכולים למחות דמצותו בשריפה כגון ערלה וחמץ והבעלים יכולים לומר אנא בעינא למעבד מצוה. על כן יכולין למחות ואינו דומה לאוסר נכסי' על עצמו דאמרינן בנדרים פ"ה דשם. לא הוה מצותו בשריפה. וכן אמרינן בב"ק צ"א בשור העומד להריגה ופרש"י ז"ל שורו שהמית די"ל אנא בעינא למיעבד מצוה ויכול למחות לאחר ובדעביד שהרג אחר פטור ומ"ה אמרינן בב"ק