בית יצחק אבן העזר חלק א קסט

ורק עבור המעות שקיבל דהוי מקח טעות. וזה ברור. אמנם זה יש להקשות דהרי אמימר קאמר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי דמי שטרא מעליא. ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי דמי ניירא בעלמא. א"כ הרי גם לרבנן עכ"פ עשה לחבירו מקצת היזק והוי ממש כמו שף מטבע דפטור מטעם דלא הפסיד רק הצורה ול"ה רק גורם דצורה אין גופו ממון. ומ"מ בשיפי' שיפינהו חייב בכל הקלקול וה"ה בשורף שטר כיון שעשה מקצת ההיזק עכ"פ בהניכר ליחייב בכל

אמנם החילוק מבואר דבשורף שטר. ההיזק שעשה הוא בהנייר. ושטר אין גופו ממון. נמצא דעל ידו הוזק שעבוד חבירו. וזה היא דבר שחוץ להנייר ולא תליא בהנייר רק כחופר בור בשעבוד שלו וא"כ הגורם וההיזק אינם בדבר אחד. אבל מטבע דהוי גופו ממון.. ורק דבשף מטבע וצורה לבד פטור דהצורה ל"ה רק גורם. והיכא דעשה קלקול בגוף המטבע הקלקול והגורם בדבר אחד. דהוא גופו הממון ול"ה היזק שעבוד בדבר שחוץ לנייר כמו גבי שטר. וע' בתשו' חתם סופר יו"ד לענין באנקנאטא גבי רבית. באופן דבנ"ד היכא שגופו ממון פסידא קיימת כדכתיבנא. וע' בב"ק ל"ד בשור נגד שור וכחשה חייב לשלם כשעת העמדה בדין משום דא"ל קרנא דתורך קבירא בי' אף דבודאי בהמה שהכחישה חברתה ודאי פטור ואפי' באדם ע' תו' סנהד' וגיטין ד' מ"ב מה שפלפלו בזה ובהמה ודאי פטור בעל הבהמה מ"מ בנגחה ועשתה היזק חייב אף על הכחש שאח"כ אף דל"ה רק גורם משום דאמר קרנא דתורך קבורא בי' וזה לדעתי הוכחה לתוס' ב"ק דגם גבי מטבע דשייפי' שיש לומר קרנא דתורך קבורא בי'. וע' תוס' כתובות מ"א. ולפ"ז קצת יש לדחות הדין שהוספנו לענין קם דינא בהשליך לכלבים חייב בכל ההיזק דל"ש לומר בזה קרנא דתורך קבורא בי' כיון שלא הי' הכרח שישליכה לכלבים. ומ"מ גם כאן שייך כן כיון שעשה מחמתו ההיזק ובגרמתו

(טו) ובספרי לאו"ח סי' ל"ה סוף אות ח' כ' דה"ט דהרמב"ם דפוסק ליבה וליבתה הרוח ואין בכל אחד לבד כדי ללבות חייב משום דשנים שהזיקו כל אחד פלגא הזיקא קעביד וגרם בכולה. ואם עשה היזק במקצת וגרם בכולה חייב אף על הגרם כמו שהוכחתי מתוס' ב"ק הנ"ל ושם כתבתי דזה היא סברת ר' נתן בב"ק נ"ג דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ומ"ה אמרו ר' נתן דיינא הוא ונחית לעומקי דדינא דמחייב בעושה מעשה במקצת וגרם בכולה וכעת ראיתי שיש לעיין בסברא זו כמ"ש לעיל אמנם כיון דבליבה וליבתה הרוח הוא מחלוקת בב"ק ס' יש לומר דפליגי בסברא זו. ותוס' ב"ק צ"ח קאי למ"ד דליבה וליבתה הרוח חייב אולם יש לחלק בין הדבקים

ונכדי הרב החריף כ' אהרן לעווין שיחי' העירני דיש להחזיק בסברה זו עפ"י דעת הספר מנ"ח מצוה מ"ב דהיכי דחייב מקצת מדינא ומקצת לצי"ש מחויב לשלם הכל דאם ישלם מקצת יתפוס עבור חוב דחייב לצי"ש דמהני תפיסה ויתבע מה שמחויב לשלם מדינא א"כ כיון דגורם חייב לצי"ש כדאמרינן בב"ק נ"ו ולקצת פוסקים מהני תפיסה מ"ה צריך לשלם הכל וזה יהי' סברת תוס' ב"ק צ"ח ויפה העיר דברי פח"ח. ועיין בספרי חיו"ד ח"ר סי' י"א אות ו' מ"ש על דברי מנ"ח ועיין בספרי ליו"ד ח"ב סי' קכ"ט אות ז'

ולפמ"ש בתשו' מהרי"ט סי' צ"ה דדוקא בגורם. להזיק במזיד חייב לצי"ש אבל בשוגג פטור אף לצי"ש. א"כ ל"ש סברת נכדי החריף נ"י רק בגורם במזיד אבל לא בשוגג כגון בטעה בשיקול הדעת היכי דקם דינא שכתבתי לעיל כסברת התו' ב"ק צ"ח. ודוק ואקצר

סי' צד

ב"ה פרעמישלא תרל"ח

להרב המאה"ג מ' משה עבערשטארק וכעת אבד"ק

בליקאמען

(א) אשר הביא דברי המקנה סי' כ"ז שהקשה לשיטת הפוסקי' דאין מקדשין בקרקע אמאי בקידש בשט"ח ר"מ אומר מקודשת לפמ"ש תוס' בב"ב דמוכר שט"ח מוכר קרקע המשועבדת לו לגבות מכאן ולהבא ומ"ה לא מהני המכירה רק מדרבנן א"כ הוה כמקדש בקרקע. וגם בשיטת הרשב"א דמקדש בשני דברים ובאחד ראוי לקדש ובשני אינו ראוי ל"ה קדושין ומפרש מקדש במלוה ופרוטה מקודשת למ"ד דעתי' אפרוטה היינו דוקא אפרוטה ולא אמלוה ומ"ד אינה מקודשת דעתי' אמלוה היינו גם אמלוה. והיא בתשו' רשב"א סי' אלף רל"ג ואבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ז כתב בסברת הרשב"א דהוא כאומר קני את וחמור דקיי"ל קנה מחצה ומ"ה במקדש בראוי ושאינו ראוי הוה כמקדש חצי אשה

הנה יש להוכיח מסוגיא דקדושין דמקדש בקרקע ל"ה קדושין מדלא מוקי לפלוגתא דר"מ וחכמים דר"מ ס"ל מקודשת כשיטתו דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ומהני מכירת קרקע המשועבדת מדאורייתא וגם במקדש במלוה ע"פ דפליגי שם משום דס"ל שעבודא דאורייתא ויכול למכור קרקע המשועבדת מדאורייתא וחכמים ס"ל אינה מקודשת הכונה מדאורייתא כמ"ש הרמב"ן דלשון מקודשת משמע מדאורייתא משום דס"ל אין אדם מקנה דשלב"ל, ול"מ מכירה מדאורייתא כמ"ש תוס' בב"ב ע"ו ע"ב ד"ה קני דמה"ט אינו יכול למכור השעבוד מדאורייתא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה כמו שאינו יכול להקדישו עיי"ש. ובדלא מוקי לה בהכי ע"כ צ"ל דמקדש בקרקע ל"ה קדושין ואם מוכר שעבוד נכסים שיקנה מלקוחות למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ה רק מקרקע ולכ"ע ל"מ מדאורייתא ואי אפשר לאוקמא פלוגתא בהכי. אך לפמ"ש תוס' בב"ב קע"ה דאף למ"ד שעבודא ל"ד מ"מ מיני' דידי' גבי מדאו' א"כ לר"מ יכול למכור מה שיגבה אח"כ אף המטלטלין ושוב תקשי דהו"ל לאוקמא פלוגתא בהכי. אך י"ל כיון דלר"מ יכול לחזור קודם שבא לעולם לא סמכה דעתה שמא יחזור ובשלמא במחילה אמרינן בגמ' דסמכה דעתא לא שביק לדידי ומחיל לאחרינא משא"כ אם יכול לחזור ל"ש סברא זאת אך לפ"ז אמאי במקדש לאחר שתמות אחותיך לר"מ הוי קדושין ול"א דלא סמכה דעתה שמא יחזור וצ"ל דשמא יחזור מגוף הקדושין לא חיישי. רק למחילה חיישי דבזה לא בטלו הקדושין למפרע דלא כמו שראיתי לחכם אחד מביא בשם הפלאה דאף לר"מ דמקדש בשט"ח מקודשת מ"מ כשמוחל ל"ה למפרע קדושין וזה ודאי ליתא דאח"כ הוי כמזיק ממונא. ובודאי אם יזיק לאשתו ממונא לא בטלו קדושין ובאמת י"ל דה"ט דמקדש במעמ"ש לר"מ מקודשת מדאורייתא דגם במלוה לר"מ יכול למכור מה שיגבה אח"כ רק דיכול לחזור קודם שבא לעולם אבל לבתר דתיקנו רבנן דמעמ"ש מהני מדרבנן ואינו יכול לחזור שוב יכול למכור מה שיגבה אח"כ. והרבה יש לדבר בזה

(ב) ובעיקר דברי האבני מלואים סי' כ"ח שכתב דמקדש בשני דברים באחד ראוי לקדש ובאחד אינו ראוי לקדש הוה כקני את וחמור לדעתי י"ל כיון דהאשה רוצית שתתקדש בשניהם ובמקצת אינה רוצה להתקדש ל"ה קדושין כלל ואינו דומה כלל לקני את וחמור. ובודאי במוכר חפץ לחבירו בשני קנינים ואחד ל"מ מ"מ קונה החפץ בקנין השני. ורק במקדש אשה במלוה ופרוטה דדעת' אתרווייהו וסבורה שנותן לה מנה פלגא מלוה ופלגא מזומן ובאמת הפלגא אינו נותן דמלוה להוצאה ניתנה ואינו נותן לה כלום מ"ה ל"ה קדושין אמת דדברי הרשב"א חידוש הוא דמרש"י סנהדרין י"ט ע"ב ד"ה שאול סבר דעתי' אמלוה משום דחשיבי משמע שמפרש דמ"ד דעתי' אמלוה דוקא אמלוה ומ"ה ל"ה קדושין אבל אי דעתי' אתרווייהו מקודשת ומצאתי להפ"י קדושין מ"ח ד"ה אמר רנב"י הב"ע כגון שקידשה בשטר שכ' דמלוה ופרוטה דעתי' נמי אפרוטה ומ"ה מקודשת ויכול להיות שנעלם מהגאון בעל פ"י דברי הרשב"א אבל כבר כתבתי שמדברי רש"י סנהדרין ג"כ משמע הכי ע"כ יש לעיין בדבר ולא מצאתי לע"ע מי שהעיר בדבר זה. ושוב ראיתי דמה שכתבתי לעיל דלר"מ י"ל מעמד שלשתן מהני מדאורייתא משום שמוכר לו החפצים או המעות שיגבה דלר"מ מהני קנין בדבר שלב"ל זה ליתא דהרי לא עשה שום קנין ולא קיבל מעות בשעה שמקנה לו רק מילי בעלמא נינהו אך מה שהרוחנו בזה הוא לישב דברי רש"י בכתובות נ"ה ע"ב שכ' גבי הלואתו לפלוני דל"מ קנין משום דאין מטבע נקנה בחליפין והתוס' ד"ה שאם אמר הקשו עליו דאפי' באגב קרקע דמטבע נקנה אין הלואה ניקנית משום שאינה בעין כדמוכח בב"ב עיי"ש ובאמת דברי רש"י נכונים דרש"י בכתובות קאי שם לרב ולרב אדם מקנה דבר שלב"ל וה"ה מה שיגבה מחוב מהני קנין אגב קרקע אף בהלואה ורק במטבע לא נקנה בחליפין אבל סוגיא דב"ב קאי להלכה דאין אדם מקנה דבר שלב"ל ל"מ שום קנין בהלואה דב"ב קאי לרב נחמן והוא ס"ל ביבמות צ"ג אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואף דכתבו תוס' יבמות שם דאף לר"מ ל"מ ק"ס בדבר שלב"ל דכשבא לעולם הדר סודרא למרי' מ"מ כתבו שם דמעכשיו מהני לר"מ אף בק"ס א"כ בהלואה מהני מעכשיו אף בקנין מה שיגבה אח"כ שיהי' שלו במעכשיו ולכן פירש"י דאין מטבע נקנה בחליפין. ועיין כעין דברינו בשעה"מ ה' מכירה הלכה ט' לדחות ראיות מהרי"ק דמהני מחילה בחוב ול"ה דבר שלב"ל מכתובת פ"ב בהא דאמר רב האומר שטר אמנה הוא. דשם לרב קאי ורב ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל עיי"ש. וע' בה' מכירה פ' כ"ב ה' א' מ"ש שעה"מ לענין מעמ"ש למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל (וע"ל סי' י"ד אות ה')

(ג) והנה בתוס' קדושין מ"ז ע"ב ד"ה לעולם שט"ח דאחרים הקשו אמאי המקדש במלוה דידה אינה מקודשת ובמלוה דאחרים מקודשת הא אידי ואידי מלוה. ולכאורה יש לחלק דמקדש במלוה דידה ליכא למימר שמוכר לה מה שעתיד לגבות למ"ד אדם מקנה דשלב"ל דהרי לא יבא לידי גביינא ול"מ אף לר"מ כמו שכ' תוס' ב"ב ע"ט ע"ב ד"ה אימר בסופו דדבר שלא יבא לרשותו ל"מ אף לר"מ. משא"כ במוכר לה מלוה דאחרים שיבא לידי גביינא יש לומר שבעת שתגבה החוב תזכה בשביל הבעל וחוזרת וזוכה לעצמה כעין שכ' הרמ"ה הובא בטור אה"ע סי' ק"כ כשהסופר נותן הנייר משלו האשה זוכה לבעל וזוכה לעצמה וקנייתו וקנייתה באין כאחד ומ"ה מהני קדושין בשט"ח דאחרים והיכי דאמר מעכשיו מהני שאינו יכול לחזור אף לר"מ לשיטת הרשב"א. ומהני קדושין אף קודם גבי' אך התוס' לא ניחא להו בהכי דמשמע אף לרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל מהני מכירת שט"ח. ועוד נ"ל דהיכא דמקדש בפירוש החוב דאחרים ואומר מה שעתיד לגבות מקנה לה מעכשיו דלר"מ מהני בכה"ג אם