בית יצחק אבן העזר חלק א קסז

דבקנין דרבנן הו' קדושין מדאורייתא ה"ה לענין היזק היכא דבדיבורא קעביד מעשה חייב ורק בתרי דרבנן ל"ה כדאורייתא. ומ"ה במוכר שט"ח ל"ה רק גורם דהוי תרי דרבנן ומ"ה אינו חייב לשלם רק דמים שנתן ולא סמכה דעתה. משא"כ במ"ש דהוי חד דרבנן והוי כדאורייתא ומ"ה במוחל דבדיבורא קעביד מעשה הוי מזיק ממש כמ"ש התוס' בב"ק דף ק' בסופו וחייב לשלם כל הדמים ושפיר סמכה דעתה והדברים נכונים ודו"ק

(ה) והנני חוזר לדברי התוס' ב"ק דף ק' הנ"ל הקשו שם ב' קושיות דבש"ס ב"ק שם הוכיחו דהלכה כר' מאיר דדאין דינא דגרמי מדן את הדין טימא את הטהור מה שעשה עשוי וישלם מביתו. ותירצו בגמ' דמיירי כגון שנשא ונתן ביד. והקשו התוס' וז"ל וע"ק דע"כ סוגי' דהכא כרב ששת דקם דינא דהא משמע דלר' מאיר ניחא אף בלא נשא ונתן ביד וא"כ כיון דמה שעשה עשוי משום דטעה בשיקול הדעת למה נתחייב הדיין לרבנן במאי דנגע בי' שרץ הלא בלאו הכי מה שעשה עשוי ועוד היכא דקם דינא למה לא נתחייב. אפי' לרבנן דלא דייני דינא דגרמי מ"ש מכהנים שפיגלו במקדש דלא חשיב דינא דגרמי רק מזיק ממש עיי"ש והנ"ל בישוב הדבר בדרך זה דהש"ך כ' בסי' כ"ה ס"ק כ"ט סוף אות א' דהא דקם דינא הוא רק מדרבנן עיי"ש והנה דעת הרשב"א וצבא מהפוסקים דאיסור דרבנן מותר להאכיל לקטן ומעתה מיושב קו' התוס' דגרם לו היזק טובא במאי דאגעי בי' שרץ דמעיקרא אף דקם דינא ל"ה רק דרבנן ואם הוא תרומה טמאה הי' מותר להאכיל לכהן קטן וכעת דאגעי בי' שרץ אפסדי' בידים וזה דבר ברור בעיני. וגם לדעת קצת מותר להאכיל איסור דרבנן לחולה שאין בו סכנה. והרבה יש לפלפל לפ"ז במ"ל בפ"א מתרומות לענין כהן טמא שאכל תרומה טמאה מדרבנן שהביא ראי' מאונס ומפתה דאין המים בודקין באינה ראוי מדרבנן. וה"ה לענין תרומה טמאה דרבנן הוי מחולל ופטור מכרת. ולהנ"ל יש לחלק דתרומה טמאה דרבנן חזי לקטן ול"ה מחולל משא"כ לענין סוטה או אונס ומפתה ל"ש זה. ואין שפ כאן מקומו ועכ"פ קו' התוס' מיושב שפיר

וכן קו' הב' מיושב אמאי היכא דקם דינא פטור לרבנן מ"ש מכהנים שפיגלו. ולהנ"ל נכון דקם דינא ל"ה רק מדרבנן והוי רק גורם משא"כ הכהנים שפיגלו דהפיגול הוי מדאורייתא וכעין שחילקו בתוס' גיטין דף מ"א. וזה דבר ברור בעינינו

עוד יש לומר לשיטת התוס' דאיסור דרבנן מותר לבטל לכתחילה ודעת הרשב"א בת"ה הובא בפ"ח סי' צ"ט דלאו דוקא להוסיף עליו אלא אפי' לבטל בידים שרי א"כ מיושב קו' התוס' לרבנן אמאי חייב באגע בי' שרץ כיון דבלא"ה קם דינא דכיון דקם דינא ל"ה רק דרבנן מותר לבטלי' בידים ועתה דנגע בי' שרץ הו' טמא דאורייתא ואפסדי' טובא. ובכ"ז יש לעיין בריש שיטה דר' חנינא סגן הכהנים בטמא דרבנן דהוסיפו שם שמותר לעשותו טמא מדאורייתא. ולהנ"ל יהי' אסור להוסיף והרבה יש לדבר בזה ואקצר

(ו) אמנם לפענ"ד נראה להתוס' ביצה ד' דהא דמותר לבטל איסור דרבנן לכתחלה הוא דוקא באין לו עיקר מן התורה עיי"ש א"כ יש לחלק בין אם אמרינן טעה בשיקול הדעת א"ח לאם אמרינין טועה בשיקול הדעת חוזר אף להראב"ד הובא בר"ן ע"ז דחכם שאסר שויא כחתיכה דאיסורא אף למ"ד טועה בשיקול הדעת חוזר מ"מ כיון דבודאי טעה האיסו' רק משום כבודו של חכם ואין לו שום עיקר מה"ת דאין כאן שום חשש איסו' משא"כ בטעה בשיקול הדעת למ"ד א"ח דהטעם דקם דינא דמי יאמר, דטעם בתרא עיקר א"כ יש כאן דררא דאיסו' דאו' ואין מבטלין לכתחלה. ובזה מיושב מה שהקשה הר"ן ז"ל בע"ז להראב"ד אמאי אצטריך ר' חסדא לאוקמי באגע שרץ דהרי הוא לא מוקי לה בנו"נ ביד רק לומר דטעה בשיקול הדעת חוזר ואם באיסורין גם לדידי' אינו חוזר למ"ל לאוקמי טמא את הטהור דאגע בי' שרץ. ולהנ"ל הדבר נכון דלעיל הכי פירוש הגמ' אי אמרת בשלמא טועה בשיקול הדעת אינו חוזר היינו דקמפחיד רבי טרפון כיון דקם דינא. אף דל"ה אלא מדרבנן כמ"ש הש"ך בס"ק כ"ט סוף אות א' מ"מ כיון דאינו חוזר מטעם שמא טעמא קמא עיקר יש כאן חשש איסור דאורייתא ואין מבטלין לכתחילה ואפסדי' לבהמה ויש לשלם. וכ"ז לרב ששת. אבל לרב חסדא דלדידי' אף בטועה בשיקול הדעת חוזר דל"מ למימר הבע"ד שמא לא טעה דגם בטועה בשיקול הדעת ודאי טעה. א"כ נהי דהראב"ד אית לי' בטועה בשקול הדעת באיסורין אין חבירו רשאי להתיר דשוי' חתיכה דאיסורא בזה אין חשש דאורייתא ואין כאן שום עיקר מן התורה ומותר לבטלו ברוב ואמאי ישלם מביתו דמשמע עבור כל הבהמה. ומ"ה הוצרך לאוקמא משום חיוב תשלומין באגע בי' שרץ

(ז) ובזה מיושבין דברי הרי"ף שהוכיח נגד הגאון דס"ל דלר' מאיר חייב מדינא דגרמי אף היכא דחוזר דינא. וכתב בסוף דבריו ועוד דהא רב חסדא נמי אוקמא למתניתין בשנשא ונתן ביד ולא לדחוי' מדר' מאיר קבעי אלא בסברא דקושטא קא מוקם לה למתניתין עיי"ש ותמהו כל מפורשי דבריו דהרי ר"ח מוקי נשא ונתן ביד לענין שיהי' מה שעשוי עשוי. ולא לענין משלם מביתו. ומאי ראי' מר"ח דהיכא דליתא דתיהדר אינו משלם. הוא בעי לאוקמא משום מאי שעשה עשוי. ולהנ"ל, הדבר נכון דגם הרי"ף יסבור כשיטת הראב"ד דבאיסורין אף לרב חסדא קם דינא דשוי' חתיכה דאיסורא. וקשי' קו' הר"ן דלמ"ל לר"ח לאוקמא באגע בי' שרץ. ועל כרחך כנ"ל דלרב חסדא פטור מלשלם כיון דחוזר הדין נהי דבאיסורין אסור משום דשוי' חתיכה דאיסורא ומכוער הדבר לאכלו אבל כיון דאסור מדרבנן ואין לו עיקר מן התורה מותר לבטלו ברוב ואמאי משלם מביתו. וע"כ אוקמא בנשא ונתן ביד באגע בי' שרץ לענין תשלומין ולדברי הגאון בלא"ה חייב לשלם מדינא דגרמי. אף בחוזר דינא. ודברי הרי"ף נכונים וברורים

(ח) אמנם עדיין יש להקשות בזה קו' גדולה ונפלאה דהנה מתניתין דטימא את הטהור ע"כ מיירי בתרומה דבחולין אין כאן הפסד כלל. ואף דלא חזי לכהן בימי טהרתו אבל חזי לכהן בימי טומאתו ולישראל חזי ג"כ ופטור על טומאה כמו דאמרינן בב"ק צ"ח דאטו כולי שורים לגבי מזבח קיימי וע"כ דאפסדי' בתרומה. וא"כ לפי המבואר בפסחים ל"ד דתרומה נפסלה בהיסח הדעת א"כ למ"ל לר"ח לאוקמי באגע בי' שרץ הרי בטימא את הטהור בלא"ה א"ח דמכי הורה לבעלים שהיא טמאה הבעלים אסחי דעתייהו מיני' ונפסלה התרומה לחד מ"ד דאורייתא דהוה פסול הגוף ולחד מ"ד מדרבנן והתוס' הקשו בפסחים בתרומה תלוי' אמאי אין מותר לשרפו עם טמאה הרי נפסלה בהיסח הדעת והוא באמת קו' ירושלמי פ"ב דפסחים ותי' דהבעלים משמרים אותה שלא תפסול בטומאה ודאית עיי"ש. וכ"ז בתלוי' דהבעלים מצוים על שמירתה אבל כאן שהחכם הורה שהוא טמא. ודאי הבעלים אסחי דעתייהו. ונפסלה בהיסח הדעת ואי אפשר לחזור ולמ"ל לאוקמא דאגע בי' שרץ. והוא קו' נפלאה. (וע' בספרי לאו"ח סי' קי"ג בשולי המכתב שהזכרתי מזה) וצריך לומר בישוב הדבר דמה שהבעלים אסחי דעתייהו הם עשו ההיזק והוי כמו שהבעלים אגע בי' שרץ. ופטור ע"ז לרב חסדא כמו שביארנו לשיטת הרי"ף ז"ל. ורב חסדא אוקמא דאגע בי' שרץ לענין תשלומין ובאמת על הר"ן ז"ל בע"ז התמוה קיימת שהקשה על הראב"ד ומשמע דלדידי' לולא דאגע הי' חוזר ונטהר. וזה תמוה דנפסל בהיסח הדעת. ולומר דעדיין דעת הב"ד לשאול לאחר כמו שכתב הבעל המאור דפשע שהי' לו לשאול לא שייך לומר כן כלל. דהרי חזינן שלא שאיל לאחר. ועירבו עם פירותיו או שהניח להחכם ליגע בו שרץ. ולמ"ל זה והרי אז בלא"ה נפסל בהיסח הדעת. והמובחר כמו שכתבתי דזה רק לענין תשלומין. ולפ"ז שוב קשה אמאי חייב באגע בי' שרץ הרי כבר נפסלה בהיסח הדעת. וכמו קו' התוס' בב"ק. ושם ל"ש לומר כמו שכתבתי לעיל דכיון דאין לו עיקר מן התורה מותר לבטלה ברוב ועביד איתו ההיזק דזה אינו דהיסח הדעת למ"ד דאורייתא הוי פסול הגוף ולמ"ד דרבנן עכ"פ הוי עיקר מדאורייתא מחשש טומאה. והוא קושיא הראוי לעיין בזה. וצ"ל דאגע בי' שרץ תיכף כשהורה בעוד שידע בבירור שלא נפסלה בהיסח הדעת. ועיין תוס' חגיגה כ"ב והארכתי במקום אחר

(ט) ועיין בפסחים דף ל"ד דמוקי רב ששת הך דאסורין מלאכול משום היסח הדעת ומוכח דס"ל דהוי פסול הגוף. ועפ"י הנ"ל יתישבו דברי רמ"א ביו"ד סי' רמ"ב שפסק דחכם שאסר חבירו רשאי להתיר אף בטעה בשיקול הדעת בחוזר הראשון מהוראתו. והש"ך בסי' כ"ה ס"ק י"ד אות י"ד וט"ו הרבה לתמוה עליו דהרי גם בדיני ממונות טועה בשיקול הדעת קם דינא וכ"ש באו"ה. ומזה אין הכרע כל כך דבדיני ממונות יכול לומר הבע"ד קים לי כדמעיקרא משא"כ באו"ה. ועוד להש"ך דוקא היכא שכבר הוציא הדיין קם דינא משא"כ בלא הוציא הדיין חוזר דינא ובאו"ה לא עשה עדין שום מעשה וכן כתב זקיני הגאון ח"ץ בישוב דברי רמ"א. אמנם מה שקשה דהרי לרב ששת אתיא מתניתין דמה שעשה עשוי בלא נשא ונתן ביד. וקשי' לדידי' בטימא את הטהור דהרי איהו לא מוקי לה בנגע בי' שרץ ולהרמ"א גם לרב ששת באיסור חוזר ואמאי מה שעשה עשוי. דדוחק לומר דגם רב ששת מוקי לה דהבעלים אגעי בי' שרץ. וגם לה"א דבכורות קשי' ושם משמע להדיא דרק אח"כ מוקמינין דאגע בי' שרץ. ולהנ"ל הדברים כמין חומר דבאיסורין הדין חוזר ועכ"פ גדול יכול לחזור. ומ"מ אפחיד רב טרפון כיון שאין הדין חוזר מעצמו עד שיחזור בו האוסר כמו שכתב התומים. ובטימא את הטהור אין הדין חוזר כיון דהחכם הורה שטמא כבר נפסל בהיסח הדעת, וזה ל"ש באיסורין. וכ"ז לרב ששת דאית לי' בפסחים פסול דהיסח הדעת אבל רב חסדא או דמוקי לה משום חיוב תשלומין דאגע בי' שרץ דלדידי' אין צריך כלל להחזיר וחוזר מעצמו או דלא ס"ל כלל פסול דהיסח הדעת ובזה ת"ל כונתי האמת בעזה"י

(י) שוב ראיתי לישב גוף הקו' לרב חסדא דלמ"ל לאוקמי דאגע בי' שרץ והרי כל עיקר ההכרח לאוקמי בנשא ונתן הוא שלא תיקשי שיחזור הדין. דהרי"ף הוכיח מרב חסדא דאף לר"מ פטור בלא נשא ונתן ביד ופוסקים חולקים עליו דרב חסדא הוכרח לאוקמי בנשא ונתן ביד דזולת זה חוזר הדין, אבל לענין תשלומין באמת חייב. והקשינו דלענין שלא יחזור הדין גם בטימא את הטהור בלא"ה א"א שיחזור מטעם היסח הדעת נ"ל לישב בפשיטות דאף אם נאמר דרב חסדא לא מוקי לה בנשא ונתן ביד