בית יצחק אבן העזר חלק א קסו

דחוי' לא יחלוק והק"ל דאין מבטלין איסור לכתחילה וע"ז משני מיקלי קלי וא"ש דברי הרא"ש. ודוק היטב

(ט) והנה כתבתי בדרוש דהך ענינא אם רוב דחוי' או הותרה תליא בפלוגתא דטומאה דחוי' או הותרה. ולפ"מ שכתבתי לעיל דר"א ס"ל רוב דחוי' דמה"ט ס"ל אפי' איסור דרבנן אין לבטל לכתחילה. ע"כ ס"ל טומאה דחוי'. והכסף משנה פ"ז מה' בית הבחירה ה' כ"ג כ' דר"ח בר אשי אמר רב דס"ל בעירובין ק"ה טמא נכנס ס"ל טומאה הותרה בציבור, א"כ ס"ל רוב הותרה. א"כ הדרא קושיא לדוכתא מה מקשה מרב לרב אשי וזה קושיא נפלאה. וצ"ל דרב מתנא אמר רב לא ס"ל כר' חייא בר אשי אמר רב. אמנם בגוף דברי הכסף משנה הארכתי במקום אחר. ושוב העירני נכדי החו"ב כ' אהרן יחי' דבזה י"ל בהבנת דברי הבעל המאור הנ"ל דרב ל"ל דשיל"מ לפמ"ש בספרי חיו"ד ח"א סי' ג' אות קל"א דמאן דס"ל רוב הותרה לא ס"ל דדשיל"מ לא בטל לשטת רש"י וא"כ רב דס"ל טומאה הותרה לדברי הכ"מ הנ"ל וא"כ ס"ל ג"כ רוב הותרה ולכן ל"ל דשיל"מ

סי' צג בעזה"י ברעזאן תרכ"ו

בסוגיא דקידשה בשטר חוב קידושין מ"ח ובסוגיא דשיקול הדעת סנהדרין ל"ג

(א) לישב קו' התוס' בקידושין דף מ"ח ובגיטין י"ג אהא דאמרינן שם בקידשה בשט"ח פליגי אי המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחל. ובמעמ"ש פליגי אי מעמ"ש קונה במלוה. ולא תירץ בגמ' דגם במעמ"ש פליגי אי יכול למחול. עיי"ש

והנ"ל בישוב הדבר הנה התוס' בב"ב קמ"ז ע"ב הוכיחו מסוגי' זו דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו אינו מחויב לחזור רק הדמים שנתן דאם במוכר שט"ח וחזר ומחלו יהי' מחויב להחזיר כל הדמים א"כ אמאי לא סמכה דעתה שמא ימחול הרי יהי' מחויב לשלם הכל ועל כרחך אין מחויב להחזיר רק הדמים שנתן וקדושי אשה בפרוטה. ומ"ה לא סמכי דעתה. ואמנם בגוף הסברא אמאי אין צריך לחזור רק הדמים שנתן ולא כל המלוה דהרי גרם היזק כל החוב. על כרחך צריך לומר להבין הסברא דכיון דכל אשראי ספק הוא כל עוד שלא קיבל המעות עוד לא הרויח. ורק דהוא עתיד להרויח. ובדינא דגרמי אינו חייב רק גרם הפסד אבל מניעת הריוח ל"ה הפסד שיחייב עליו מדינא דגרמי אפי' היכא דהריוח ברור תדע דבפועלים שהשכיר אפילו מצאו אמש מקום להשתכר פטור מדינא דגרמי והטעם כתב בתשו' מהר"ם בר ברוך הובא בקצה"ח סי' של"ג דדינא דגרמי היינו במקום שמפסיד לחבירו על ידי גרמתו אבל במקום שהי' יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור. ומותר החוב הוי רק ריוח שעתיד להרויח. לכשיבא לידו. וזה ברור בסברת התוס'. ואמנם התוס' ב"ק ד' ק' הקשה אם נימא דהיכא דקם דינא הוי כמזיק ממש ואפילו לרבנן חייב מ"ש משורף שטרותיו של חבירו עיי"ש שתי' דבשורף שטרותיו לא עביד מעשה בגוף הממון משא"כ בטימא את הטהור וכו' היכא דקם דינא עביד פעולה בגוף הממון והקשה הגאון מהרח"י דעדיין תיקשי ממוחל שטר דלרבנן פטור ושם עביד היזק בגוף ממון חבירו. ותירץ התומים בדבר נחמד דהרי הר"ן כתב בעיקר הטעם דמוחל שט"ח אף דמכירת שטרות דאורייתא מטעם דשעבוד הגוף ליתא במכירה ורק שהוא מוכר שעבוד נכסים. וכשמוחל שעבוד הגוף ממילא פקע השעבוד נכסים דהוי רק מטעם ערב והיכא דלוה פטור גם מערב אינו יכול לגבות, א"כ איהו בדידי' עביד מעשה ודחברי' דהיינו השיעבוד נכסים ממילא פקע ול"ה רק גורם דלא עביד מעשה בדחברי'. לכן לא הקשו רק משורף עי"ש והדברים נחמדים. וכבר ביארנו דאם הוא מטעם גורם אינו מחויב לשלם הריוח שעתיד להרויח אבל אם יהי' מזיק ממש ודאי דמחויב לשלם הריוח שעתיד להרויח בבירור דמבטל כיסו של חבירו ל"ה אלא גורם דלא עביד מעשה בהריוח ודעת התוס' גיטין מ"ב ע"ב דאפי' בבהמה אף דפטור משבת היינו משום דהוה בכלל נזק עיי"ש באופן דהדבר ברור דאם הוה מזיק ממש חייב אף בהריוח שהוא שוה למכור בשוק ורק שכבר ביארנו דהוי רק גורם דבדידי' קעביד מעשה ומעתה כ"ז במוכר שט"ח דאינו יכול למכור השעבוד הגוף ולא עביד רק בדידי' וחבירו ממילא נפסד ול"ה רק גורם שפיר לא סמכה דעתה שמא ימחול דאינו מחויב להחזיר רק הדמים שנתן אבל במעמ"ש דשוי' רבנן קנין כהלכתא בלא טעמא או דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ולכל הטעמים ודאי דקני' שעבוד הגוף מדרבנן. ורק דמ"מ יכול למחול לסברא זו דהוי רק מדרבנן. א"כ כיון שגם שעבוד הגוף מכור המוחל בדיבורא קעביד מעשה בשל חבירו. וחייב מטעם מזיק אף בהריוח שעתיד להרויח בבירור. ומחויב להחזיר כל המעות ושפיר סמכה דעתה ומיושב קו' התוס' בטוב טעם

(ב) באופן אחר יש לישב קו' התוס'. דהתוס' הקשו בב"ב אמאי לא סמכה דעתי' הרי אם ימחול יהי' מחויב לשלם מדינא דגרמי והנ"ל בישוב הדבר באופן נאות דלכאורה תיקשי קו' גדולה דהב"ש בסי' צ"ג ס"ק ל"ט כתב דאפי' להרא"ש דס"ל ביתומים שמכרו קרקע המשועבדת לבע"ח חייבים לשלם מדינא דגרמי. זה דוקא בבע"ח דמשועבד מדאורייתא אבל ביתומים שמכרו קרקע המשועבדת למזונות אשה אינן חייבין לשלם דכיון דמזונות דרבנן פטור מדינא דגרמי עיי"ש ודוקא שעבוד דבע"ח הוא דאו' חייב לשלם מדינא דגרמי. ולכאורה קשה דהרי מכירת שטרות הוא דרבנן ונמצא דהלוה אין מחויב כעת להלוקח רק מדרבנן. ואמאי חייב במוחל מדינא דגרמי וכעת אין מפסידו רק חוב דרבנן ובישוב דברי הב"ש נ"ל דמה שאמרו מאן דדאין דינא דגרמי מגבי דמי שטרא מעלי' במוחל היינו דר"מ דן דינא דגרמי ואיהו ס"ל מכירת שטרות דאורייתא דהתוס' כתבו בב"ב ד' ע"ז בד"ה קני לך איהו בטעם דמכירת שטרות לאו דאו' דהשעבוד לא גבה עדיין והו"ל דשלב"ל. ולר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל יכול למכור והמכירה מהני על הנכסים שיגבו. ועיין בתומים סי' ס"ו והרבה יש לפלפל בזה. וקצת משמע כן מתוס' כתובות פ"ה ע"ב ד"ה המוכר דביש קרקע ללוה המכירה מהני ולתוס' ב"ב הנ"ל היא רק לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל וגם התוס' כתובות יש לומר דכונו לר"מ. ומיושב דברי הב"ש. ואמנם כ"ז ביש ללוה קרקע ולר"מ מוכר הקרקע שיגבה. ומ"ה לדידי' מהני המכירה. וחייב לשלם שגורם לו שלא יגבה. ומעתה כ"ז במוכר שט"ח. אבל במקדש בשט"ח לשיטת הפוסקים הובא במהרי"ט בקדושין וברשב"א דאין מקדשין בקרקע דאיתקש הוי' ליציאה אפילו בכסף ל"מ. א"כ לר"מ המכירה בהשטר לאו דאורייתא. דבמטלטלין שיגבה ל"ה השעבוד דאורייתא ומה מכר לו. ורק בקרקע מהני לר"מ כמ"ש תוס' כתובות הנ"ל. ואם קידשה בקרקע ל"מ. וע"כ ל"ק רק בהחוב מדרבנן דהחוב הוי מטלטלין. ובזה מקדשה. ובחוב דרבנן כבר כתבנו מדברי הב"ש דאינו חייב מדינא דגרמי. ומ"ה לא סמכה דעתי'. ואמנם אם החיוב מתורת מזיק חייב אף בדרבנן. ומעתה במוחל שט"ח דאינו יכול למכור שעבוד הגוף ובדידי' קעביד ול"ה רק גורם בדרבנן. דשני הטעמים אמת טעם הר"ן וטעם דל"ד ומ"ה אינו מחויב לשלם ושפיר לא סמכה דעתה. אבל במעמ"ש דלטעם משתעבדנא לך וכו' אף השעבוד הגוף שייך לראשון וה"ה לטעם דשויא רבנן כהלכתא בלא טעמא היינו דשוי' רבנן כאומר משתעבדנא. והוי אף השעבוד הגוף לראשון. ועביד בדחברי' והוי מזיק וחייב לשלם אף בחוב דרבנן ומ"ה סמכה דעתי'. והוא דרך חריף

(ג) ואמנם בעיקר הבנת דברי הב"ש בסי' צ"ג לישב מה שקשה עליו ממוחל שט"ח למ"ד מכירת שטרות ל"ד הדבר ברור דבמכירת שטרות נהי דהוא ל"ק רק מדרבנן ומדאורייתא יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את מ"מ עיקר החוב הוא דאורייתא רק דמדאורייתא נשאר משועבד לבע"ח הראשון ומ"ה כשמוחל עביד היזק בדאורייתא דהזיק שעבוד דאורייתא נהי דלדידי' ל"ה רק שעבוד דרבנן אבל הנכסים משועבדים מדאו' והוא דרבנן וכמו משחרר עבדו שחילקו התוס' בגיטין דף מ"א בין דאו' או דרבנן לענין היזק שאינו ניכר עיי"ש משא"כ מזונות אשה כל השעבוד דרבנן. עוד יש לחלק בהבנת הב"ש דהב"ש לא כתב כן רק בחוב דאין גובין ממשועבדים כגון ממזונות דלא אלמוהו רבנן כדאורייתא. אבל בחוב דרבנן דגובה ממשעבדי. כגון בכתובה דשויא כעין דאורייתא ולא עשו הפרש הוי כדאורייתא מטעם הפקר ב"ד. וחייב מדינא דגרמי. ובזה מיושב מה שמקשה בהפלאה מדברי תוס' כתובות פ"ו. גבי מוחל כתובה אף דכתובה דרבנן ולהנ"ל נכון. ומיושב ג"כ ממוחל דגם לוקח שט"ח גובה מנכסים משועבדים

(ד) והנה הרמב"ן הוכיח מסוגיא זו דמכירת שטרות דאורייתא מדקתני מקודשת דמשמע דהוי קדושין דאורייתא ורבים ראו כן תמהו דהרי קתני גם במעמ"ש מקודשת ושם ודאי ל"ה רק מדרבנן. וכבר תמה כן בפ"י. ובישוב דבריו נ"ל עפ"י דברי הב"ש בסי' כ"ח דאף דבחד דרבנן באיסור הנאה ל"ה קדושין כלל בתרי דרבנן מקודשת. ולהיפך מזה אף בקדושין בדבר שקונה מדרבנן הוי קדושין מדאורייתא להב"י אבל בתרי דרבנן ל"ה קדושין מדאוריי'. והנה בח"מ סי' ס"ו סעיף י"ד מבואר דשטר אינו נקנה בכתיבה ומסירה רק שטר קנין אבל שטר ראי' אינו נקנה. והקשה בקצה"ח ובנתיבות דהרי שטרא דידן שטרי ראי' אינהו דהשעבוד גם במלוה ע"פ משועבד מדאורייתא. ותי' בנתיבות דלבתר דתיקנו רבנן דמלוה ע"פ אינה גובה ממשעבדי ואפקו לשעבודא שוב הוה שטרי דידן שטרי קנין דקונה שעבוד נכסים עיי"ש. ומעתה תוכן הדברים דאם מכירת שטרות בשטר קנין דאורייתא בשטר מלוה הוה חד דרבנן דמדרבנן הוה שטר קנין ומדאורייתא הוה שטר ראי' אבל אם גם בשטר קנין המכירה דרבנן בשטר מלוה הוה תרי דרבנן דאף בשטר קנין קונה מדרבנן וזה הוה רק שטר קנין דרבנן ושפיר הוכיח הרמב"ן דעכ"פ מכירת שטרות דאור' נמצא בשט"ח עכ"פ מדרבנן הוה שטר קנין ומקודשת מדאורייתא וכן במעמ"ש הוה קצין דרבנן ומקודשת מדאורייתא. משא"כ אם מכירת שטרות' דרבנן אף בשטר קנין ושטר חוב ל"ה רק שטר קנין מדרבנן דמדאוריי' מלוה ע"פ גובה ממשועבדים ול"ה רק שטר ראי' מדאורייתא והוי תרי דרבנן. ואמאי קתני מקודשת והוא דבר נחמד בישוב דברי הרמב"ן

ומעתה י"ל דהתוס' בב"ק שהוכיחו דהיכא דבדיבור קעביד מעשה אף לרבנו חייב כמו בהכהנים שפיגלו והקשו משורף שטרו של חבירו. ולא הקשו ממוחל במוכר שט"ח. היינו דבמכירת שטרות דהוי תרי דרבנן להסוברים דמכירת שטרות ל"ד אינו דומה לכהנים שפיגלו דהוי היזק דאורייתא ועיין תוס' גיטין דף מ"א הובא לעיל. ולדעתינו בחד דרבנן להסוברים