בית יצחק אבן העזר חלק א קנח

בסברא הנ"ל אבל אקצר ומה שיש לעיין אם מהני רוב דכל דפריש נגד ב' חזקות די"ל דוקא רובא דלית' קמן ל"מ נגד ב' חזקות משא"כ כל דפריש הוא רוב דאי' קמן כמ"ש בתה"ד סי' שי"ד עיי"ש. לענין אי הולכין בממון אחה"ר אך י"ל כיון דהריב"ש הוסיף דין זה הבו דלא לוסיף עלה ומ"מ צ"ע וע' נדה י"ח דבנמצא הלך אחה"ר אף נגד חזקה וקורבא כמ"ש תוס' שם וכיון דמהני כל דפריש נגד חזקה וקורבא ה"ה דמהני נגד ב' חזקות וקצת יש לדחות וצ"ע ועמ"ש בדין תרי חזקה בספרי ליו"ד ח"ב סי' א' אות ז' וסי' קכ"ט אות ג'. ומה שפלפלו בענין אם מהני עדות הגעזעלשאפט מהספינה דל"ה מסל"ת הואיל ובא ע"י שאלה. כבר האריכו הפוסקים להתיר דעדות הערכאות מהני ע' ח"ס סי' מ"ג וכן ראיתי בספר בשם ספר חן טוב ומקצתן מפקפקים והארכתי במקום אחר (וע' לעיל סי' פ"ד) ובנ"ד שיש הכרה מכלים ומכתבים מאותן דל"ח לשאלה ודאי שיש לצרף גם עדות הערכאות שהלך בעל האשה על הספינה שנטבעה ומצטרפינא לדבר מצוה עם הגדולים המתירין וד' יצילני משגיאות: והנני ידידם

סימן פז

ב"ה לבוב תרנ"ו

לכבוד ה"ה הרב המאה"ג החריף ובקי בכל חדרי תורה כש"ת מוה' חיים גילערינטער נ"י האבד"ק קיטב יע"א

ע"ד האשה דבורה אשת מ' בנימין קעסלער שהי' בעלה באמעריקא ובא לכאן מכתבים שנהרג וכפי הגב"ע מבי"ד של שלשה העידו ב' עדים ששמעו מאחד שהי' בעת שנהרג אחד אצל הבאהן ומצאו הנכרים בבגדיו רייזע פאס של בנימן קעסלער וגם פאטאגראפיא משני אנשים ביחד והלכו הב' עדים לראות הנהרג והי' צורת פניו מקולקל אך לאחר שהושיטו העור מהפנים והשוו אותה הכירו שזה הוא אחד מהפאטאגראפיא והכירו בחוטם ובשערו ובבגדיו שהיו שוין להפאטאגראפיא גם שמע אחד מהעדים מהנכרי שהתעסק עם הנהרג שאמר שאחד הלך עם הנהרג ביחד ואמר לו ששם הנהרג בנימן קעסלער פין אסטרייך וכן שמע אחד מהעדים הנ"ל שישראל שהלך עם הנהרג אמר לו ששם הנהרג בנימין קעסלער פין אסטרייך והוא בעצמו ראה הפאטאגרפי' שנמצא בבגדיו שהי' שו' להנהרג. והנה הפאטא- גראפי' נשלחה להעיר שהאשה שמה והכירו רבים שצורה אחת היא של בעלה והצורה השני' הוא של אחד שנסע לאמעריקא שמכירין אותה ובא האחד והעיד שהלך עם בעל האשה הנ"ל ושמו בנימן קעסלער להפאטגראף ונעשה לשניהם כאחד הפאטגרפיא ואמר שמכיר הצורה מהפאטאגראף שהוא בעלה ושהלך בבגדים להבעל מלאכה מהצורה כמו הבגדים מצוירים עוד מצאו בבגדים של הנהרג אדרעסי להאשה דבורה אשת ר' בנימן קעסלער

(א) תשובה בענין אם יש לסמוך על הכרת הפאטגראפיא כ' כת"ה דהוי כמו הכרת החתימה ודימוי החתימות דלדעת הקצה"ח סי' מ"ו סק"ח דימוי החתימות ל"מ רק בצריך קיום רק מדרבנן כדעת רב שרירא גאון הובא בש"ך סי' ס"ט וכ' הקצה"ח דדימוי החתימות הוה ג"כ כסימנים, רק דל"מ סימנים להוציא ממון. אמנם באיסור מהני דימוי החתימות ומ"ה בנשבע שלא לעשות דבר בלתי רשות פלוני מהני שנותן לו רשות ע"י כתב אף שאינו מכיר הכתב בטב"ע רק ע"י דימוי. ולפי"ז מהני דימוי הצורה מהפאטגראף לדימוי הצורה מהנהרג אף דל"ה טב"ע מ"מ הוה כסימן עכ"פ. הנה ככל החזיון הזה כ' הרב הגאון מהר"ץ אורינשטיין האבד"ק בספרו ברכת רצ"ה סי' ג'. והנה גוף ד' הקצה"ח הוא אם מהני סמנים להתיר א"א הרי גם בעדות אשה חיישינן למעוטי מדרבנן כמ"ש תוס' ב"מ כ' ע"ב ד"ה איסורא ומה"ט ל"מ סמנים אמצעים ולדעת הריב"ש הובא בנוב"י אה"ע סי' מ"ג בא"א יש ב' חזקות דהו' כרוב משמע דמדאורייתא ל"מ רוב וע' בחו"ד סוף סי' ק"י דלהתיר אשה הו' כהוצאות ממון וכ"כ בנתיבות סי' מ"ו סק"ח על כן אין להתיר עפ"י פאטרגאף. אך מ"מ נ"ל דיצאה מחשש דאורייתא אם סמנים מהני מטעם רוב. דמתוס' ב"מ כ"ט משמע דרק מדרבנן ל"מ רוב לא כדעת הריב"ש אך התוס' ב"מ קאי בגט דל"ה ב' חזקות מ"מ מדכתבו דמ"מ בא"א החמירו דמים שאל"ס לא תנשא לכתחילה אע"פ שרובם למיתה ומה ראי' ממיתה לגט דקאי שם בגמ' וע"כ תוס' ס"ל דאין חילוק. וכן משמע מתוס' בכורות כ' ע"ב ד"ה חלב והארכתי מזה בתשובה וע' חתם סופר סי' ס"ה

(ב) והנה בחידושי הבאתי ראי' לדברי הקצה"ח דלדבריו מיושב קו' תוס' ב"מ י"ג ע"ב ד"ה הא קאמר שהקשו אמאי אמר ר' יוסי דף ז' נפל ליד דיין הרי הוא בחזקתו ול"ח לפרעון אמאי לא יהא נאמן לומר פרוע מגו דאי בעי אמר מזויף דאז אפילו קיום לא מהני ולא יחזיר שמא יגבה מיתומים ומלקוחות. ותירצתי דהנה ביד יוסף שם ביאר הסברא דלא יחזיר אמאי יחזיר ואם יקיים השטר שפיר יגבה מיתומים ומלקוחות ואם לא יקיים בלא"ה לא יגבה וכ' דבשטר שנמצא ואיכא ריעותא דנפילה צריך קיום מדאורייתא ול"מ קיום ע"י החתימות כמ"ש רב שרירא גאון ומ"ה במצא שט"ח לא יחזיר דבאם יחזיר לא נדע שנאבד ויקיימו ע"י דימוי החתימות ויגבה מיתומים ובאמת בנאבד ל"מ קיום כזה ויגבה שלא כדין והוא תירץ נחמד ובאמת, כדבריו מבואר בש"ך סי' מ"ו ס"ק ט' לישב דברי הש"ע במצא שטר קידושין דא"ח לקידושין דצריך קיום מדאורייתא. והנה הטעם דל"מ דימוי החתימות בצריך קיום מדאורייתא דסימנים מטעם רוב ואין הולכין בסימנין של אחר הרוב להוציא וזה טעם דברי תוס' חולין צ"ו מה דלא קטלינן בעדים שאמרו פלניא דהאי סימנא קטל נפשא משום דהרוצח מצי למימר קים לי בנפשי שאני מן המועט כמ"ש בספרי לאו"ח סי' נ"ג אות ז' ומעתה לר' יוסי דס"ל בב"ב צ"ב ע"ב דהולכין אחר הרוב להוציא מהני דימוי החתימות אף בצריך קיום דאורייתא ומ"ה ס"ל הרי הוא בחזקתו ול"מ טענת פרוע במגו דמזויף דאף דבטענת מזויף יחזיר ול"ח שמא יקיים ע"י דימוי החתימות דכדין יגבה ולדידי' מהני דימוי החתימות אף בצריך קיום מדאורייתא ומיושב קו' התוס' והארכתי בזה וכאן אקצר

(ג) וקצת הי' מקום לומר כדברי רב שרירא גאון דדוקא בשטר מהני קיום ע"י דימוי החתימות ולא בכתב יד מסברא אחרת והוא דדימוי החתימות הוי כסימנים כמ"ש הקצה"ח ואי דל"ה רק כרוב ואין הולכין בממון אחה"ר י"ל דבשטר הולכין אחה"ר דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והיינו טעמא דבשטר אמרינן מיגו להוציא דמיגו ל"ה רק כרוב וא"ה בממון אחה"ר ובשטר הולכין אחה"ר כמ"ש הב"ש באה"ע סי' ט' בשם הב"ח ומ"ה מהני דימוי החתימות וזה דוקא בשטר שיש בו אחריות נכסים דשטר העומד לגבות כגבוי דמי א"כ בכת"י דאין גובה ממשעבדי ול"ש כגבוי דמי כדאית' בש"ס דגיטין ל"ז ובקצה"ח סי' פ"ג סק"ד ומ"ה ל"מ דימוי החתימות דאין הולכין בממון אחה"ר אך י"ל דדוקא בשכבר נודע שהוא שטר הולכין אחה"ר דשטר העומד לגבות כגבוי דמי לכ"ע היכי שאין ספק בשטר כמו שכ' בא"מ אה"ע סי' ט' בישוב קו' הב"ש בשם שערי אפרים משא"כ בשלא נודע שהוא שטר ואתה בא לקיים בהקיום גופא אין הולכין אחר הרוב ובהכי ניחא דלא תני במשנה דב"מ י"ב איפכא שטר שאין בו אחריות נכסים לא יחזיר ושיש בו אחריות נכסים יחזיר. והטעם דשטר שאין בו אחריות נכסים חיישינן שמא יקיים ע"י דימוי החתימות. ויגבה מיני' דידיה שלא כדין דאין הולכין בממון אחה"ר להוציא ובשטר שיש בו אחריות נכסים יחזיר ול"ח שיקיים ע"י דימוי החתימות דשטר העומד לגבות כגבוי ויגבה בדין. אך להנ"ל ניחא דל"ש שטר העומד לגבות קודם שנודע שהוא שטר גמור ואין להאריך כעת בזה

(ד) ולדינא י"ל דיש חילוק גדול בין דימוי החתימות דנעשה במקרה ובאותיות משא"כ פאטגראף שנעשה מקוי השמש והוא בדקדוק גדול ופרצוף פנים עדיף מדימוי החתימות והוה כסימן מובהק או כטב"ע, ומ"מ כיון דבהרבה פעמים רואין הפאטגראפיא שאינה ממש כצורת האדם על כן לא ברור הוא להתיר עפ"י הפטאגרפיא לבד. וכת"ה מסתפק אם מחייבין מיתה ע"י עדים שראו והכירו הרוצח ע"י פאטגראף או שראו במראה שקורין שפיגול שפלוני הרג והתרו בו אך שלא ראו הרוצח רק במראה, ויפה כ' מדברי הרמב"ם בפי' המשנה פ"ל מכלים מ"ב דראי' ע"י אספקלריא אינו רואה מקומו האמתי ולא שיעורו האמתי. ושמעתי כי המציאו השופטים עילה להכיר את הרוצח להביט היטב באישון הנרצח ואחרי אשר כל מראה אשר אנו רואים נשאר חקוקה בעינינו והתמונה האחרונה אשר הביט הנרצח הלא הי' דמות הרוצח ונוכל עי"ז להכיר מי הי' הרוצח. אמנם בודאי לא נוכל להרוג ע"י הכרה כזאת ורק יועיל להגיע עי"כ אל האמת וע' מכות ה' בשנים אומרים במערב הבירה וכו' הרי אלו זוממין שאין יכולין לראות למרחוק ושמא ראו ע"י פערנראהר שהיא אספקלריא ועל כרחך שאין הורגין ע"י אספקלריא אך שמא זה כונת הגמ' מהו דתימא ניחוש לנהורא ברי' ובדבר שמואל הנ"ל סי' רמ"ב הובא בבאה"ט סי' תכ"ו כתב דאין לברך על קידוש לבנה בראי' ע"י אספקלריא או מראה הצובאות ובדב"ש מייתי מהך דר"ה דראי' במים אין מעידין על הלבנה. ועיין שבות יעקב ח"ב סי' ק' לענין טב"ע דקלא שמצדד דמהני להתיר אשה שהעידו ששמעו קולו שנטבע או שנהרג אף דאין הורגין בעדים שהעידו בטב"ע דקלא כמ"ש רש"י סנהדרין ס"ז וע' קצה"ח וע' תוס' יבמות קט"ז ד"ה הכא חיישינן דילמא בגמלי פרחא שכ' בשם הר' מנחם דאם איתא דאזלי בגמלי פרחא הי' להם לטעון כן עיי"ש. ולפי"ז ברוצח ע"י הכרת פאטאגראף או ע"י טב"ע דקלא מצי לטעון לאו אנא. מ"מ בכל הכרה ע"י פאטאגראף או ע"י טב"ע דקלא או עדים שראו במראה אם יודה הרוצח יתחייב מיתה בהתראה ול"ה מרשיע א"ע כיון דאיכא ידיעה בלי ראיה כמ"ש מהרש"א ר"פ הפרה לענין מודה בקנס ועי' מ"ש בספרי ליו"ד סי' קל"ג אות ה' בדברי התרגום יונתן סוף פ' שופטים לענין עגלה ערופה סוף דבר אם כדברי השבות יעקב הנ"ל דמתירין ע"י הכרה דטב"ע דקלא ה"ה דמתירין ע"י פאטאגראף וכיון דשבות יעקב לא רצה לסמוך ע"ז לבד ה"ה בפאטאגראף. וקצת משמע במכות ו' דאין הורגין בעדים שראו ע"י שפיגעל מדמקשה הרוג יציל ומשני כשהרגו מאחוריו והלא משכחת לה כשראה באספקלריא מה שעושין לו מאחורי' וע"כ ל"ה עד בכה"ג ומ"ה אינו מציל ודוק (וע' לעיל סי' פ"ה אות א' בדין פאטאגראפיא)

(ה) והנה בנ"ד יש עד אחד ששמע מישראל שהלך עם הנהרג שאמר ששם הנהרג בנימן קעסלער פין אסטרייך: א"כ הו' כשמו ושם אביו דשם המשפחה הו' כשמו ושם אביו. ונהי דשם המדינה ל"ה כשם העיר ול"מ כמ"ש מהרשד"ם הובא בב"ש ס"ק נ"ח מ"מ הרי רמ"א מסיק בסעיף מ"ח דבמקום שיש אומדנות והוכחות יש להתיר בשמו ושם אביו, א"כ בנ"ד שיש אומדנות מכח הפאטאגראף שהרי העיד אחד שזה בנימין הלך עמו להפאטאגראף ועשה פאטאגראפיא משניהם והצורה מהנהרג דומה להפאטאגראפיא. ע"כ הוה אומדנא גדולה ויש להתיר בשמו ושם אביו כמ"ש כת"ה. ובפשיטות י"ל לפמ"ש בעצי ארזים. ס"ק צ"ב דשמו ושם אביו מהני בצירוף סימן אמצעי דשמו ושם אביו בלא שם העיר ל"ה רק חשש דרבנן כמ"ש תוס' ב"מ כ' ע"ב ד"ה איסור' דמדאורייתא. ל"ח לשני יוסף ב"ש ובדרבנן מהני סימן אמצעי וה"ה בנ"ד דהפאטאגראף עכ"פ הוה סימן אמצעי ומהני בצירוף שמו ושם אביו. והנה אף התוס' חולין ס"ה ד"ה ר' יוסי אומר כתבו בשמו חגב דאין סימן זה כשאר סימנים אין לזה דמיון לשמו ושם אביו דבודאי הוה כסימן אמצעי ועדיף דהרי מדאורייתא ל"ח לשני יוסף ב"ש. ועוד דהרי במקום אומדנא מתירין בשמו ושם אביו וע"כ דעדיף מסימן שהרי רמ"א כ' בסעיף כ"ד דסימנים שאינם מובהקים אין מצטרפין לשאר אומדנות והוכחות וכש"כ דשמו ושם משפחתו ושם המדינה מצטרפין לסימן אמצעי: