בית יצחק אבן העזר חלק א קנו

ועשה האמט פאטאגראפיא מהנמצא. וגם מצאו על מצחו צלקת. ועל המכנסים ב' אותיות. ושלחו הבגדים למקום האשה הנ"ל וועסטעל, ווינטערראק, שטיפעל, טלית קטן, וטבעת, דריגא העמד, זייגריל, והכירו אשתו וכל יודעיו שהפאטאגרפיא דומה לשל בעלה והבגדים הכירו כולם שאלה הם של שמואל הנאבד. וכפי הנראה קצת מלשון השאלה היה על הפאטאגראפיא על המצח צלקת או שטראממע ואמרו שגם בסימן זה מכירין שזה בעלה

(א) תשובה הנה מה שנסתפק כת"ה אם יכולין להתיר ע"י הכרה בהפאטאגראפי' של הנמצא ע"י טביעת עין נ"ל שאין להתיר כי הכרה ע"י טביעת עין הוא בגידול ובמראה והפאטאגראפיע נשתנה בגידול ובמראה. והרבה פעמים א"א להכיר ע"כ יכול להיות שנדמה להם שדומה הצורה לשל בעלה והרב הגדול מ' אורי זאב סאלאט נ"י מו"צ דפה"ק הביא קצת סמך ע"ז מע"ז י"ח מדחקקו לדמותי' דר"מ אפיתחא דרומי ואמרי כל דחזי לפרצופא הדין ליי' ועכ"ז לא סמכו ע"ז כדחזי שטמש בבישולי נכרים ואמרו אי ר"מ ל"ה עביד הכי. וע"כ ל"ה הכרה ממש. והרי שם יכול להיות שציירו לדמותי' בגידול ממש ובצבעונים. ומ"מ לא סמכו ע"ז כש"כ בפאטאגראף. אך משם אין ראיה דאין מזכירין מעשה ניסים מ"מ גם בלי ראיה נראה פשוט דבט"ע אין לסמוך אך על השטראמע שבמצח יש לומר שיש לסמוך ואף דטב"ע עדיף מסמנים כדאמרינן בחולין צ"ו מ"מ לענין פאטאגראף נראה דסמנים עדיפים. דהפאטאגראף מצייר בדיוק ואם נמצא שטראממע על המצח ודאי הי' זה על הנמצא ואין זה סתירה למה דאמרינן בש"ס דחולין צ"ו דטב"ע עדיף מסמנים דאין זה טב"ע ממש. ועוד דגם לענין שהה ג' ימים אחר שהוציא מהמים סימנים עדיפי מטב"ע. ועוד כפי הנראה השטראמע מצאו הפאליצייא בגוף הנמצא מ"מ בנ"ד שלא צמצמו המקום בהמצח ל"ה השטראממע רק כסימן אמצעי ול"מ. ויש להסתפק אם הכירו לאחד בטב"ע דקלא שזה פלוני ולא ראו פניו ואח"כ מת אם מתירין אשתו שהרי רש"י כ' בסנהדרין ס"ז ד"ה הן רואין אותו דאי לא מצי חזי לי' לא מצי מסהדי' עליו לחיובא קטלא אע"ג דשמעי קלי' דמצי למימר לא הואי אנא. הרי דאין הורגין עפ"י טב"ע דקלא ואולי אין להתיר ג"כ. אך מדיני נפשות אין ראי'. וע' קצה"ח סי' פ"א ס"ק י"ג דמייתי לפר"ח בה' עכו"ם שכ' דדוקא במסית לא סמכינן אטב"ע דקלא משום דסתמא המסית מדבר בלחישה ומשתנה הקול עיי"ש אבל דעת הקצה"ח דל"מ כלל טב"ע דקלא עי"ש דמייתי דברי הש"ג פ' ז"ב בשם הרמ"ה. וכ' דל"מ טב"ע דקלא אלא גבי איסור ואפי' על סימנים סמכינן באיסורא אבל להוציא ממון ל"מ סימנים וה"ה טב"ע דקלא ל"מ א"כ לעדות אשה דל"מ סימנים רק סימנים מובהקין וסימנים מובהקין מהני אף בממון לדעת הש"ך סי' רצ"ז ע"כ י"ל דל"מ טב"ע דקלא להתיר עגונה. וקצת ראיה מגמרא דגיטין ס"ו במי שהי' מושלך בבור ואמר כל השומע קולו יכתוב הרי זה יכתבו ויתנו דמקשה וליחוש שמא שד הוא וליחוש שמא צרה הוא ולא משני שהכירו בטב"ע דקלא. וכן ביבמות קכ"ב דמקשה ודלמא שד הוא ודלמא צרה הוא ולא משני שהכירו בטב"ע דקלא שהוא איש מהימן וידוע אך שם י"ל דקאי ארישא שמשיאין עפ"י בת קול. וע"כ מיירי שלא ניכר בטב"ע דקלא מי הוא שאמר. ושוב נזכרתי שבשבות יעקב סי' ך' ח"ר כ' דמהני טב"ע דקלא בעגונה ואני הארכתי בזה בתשו' לק' עיר ישן ע"כ אשים מחסום לעטי בזה (ע' לעיל סי' ע"ב אות בגד)

(ב) והנה בנ"ד קצת יש לומר נהי דהכרה ע"י פאטאגרף ל"ה הכרה בטב"ע מ"מ בצירוף הסימן אמצעי דהוא הרושם על מצחו מהני דלא שכיח שיתדמי הסימן באחד שהפאטאגראף יהי' כהצורה שלו כעין שכ' זקני הח"ץ בצירוף סימן אמצעי בגופו וסימן מובהק בכליו דהוה כשאלה דיחיד אך בגמ' לא משמע כן דהרי בהך דמצאו קשור בכיס ל"מ סימן אף דלא שכיח שיתדמי הסימן באחד ששמו כשם הגט שנאבד דהוה ג"כ כשאלה דיחיד וכן במשנה דיבמות ל"מ סימנים אעפ"י שיש היכר פדחת דל"מ בלא פרצוף פנים כדאמרינן בבכורות מ"ו ע"ב משום דשאני עדות אשה דאחמרו רבנן ול"מ אף בצירוף הסימן אף דהוה שאלה דיחיד וע"כ דלא כסברת הח"ץ מ"מ בנ"ד דיש כלים דלא מושלי כגון הטלית קטן והטבעת בודאי מהני צירוף הסימן לכלים דלא מושלי כמ"ש כת"ה

והנה הב"ש מייתי שיטת הב"י דלמ"ד סימנים ל"ד אף בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה דעכ"פ ל"ה כסימן מובהק. והקשה בנוב"י דא"כ אמאי מחזירין חמור בעדי אוכף דילפינן מקרא וניחוש לשאלה. ונראה דבודאי מודה הב"י דהוה רק מיעוט ורוב אין מושלים ורק בעגונה חיישינן למעוטי כמ"ש תוס' ב"מ כ' ע"ב ומ"ה באבידה אזלינן בתר רוב. ועוד כיון דאמרינן בכתובות רפ"ב כיון דרוב נשים בתולות נשאות כברי ושמא דמיא וסברא זו קימת כמ"ש תוס' ישנים על כן בכלים דלא מושלי מהדרינן מטעם ברי ושמא בשלמא באבידה בלא סימנים וכן למ"ד סימנים לאו דאור' לא תקשי ליהדר אבידה מטעם ברי ושמא כמו שהקשה בפנ"י דהתוס' כתבו בסוטה כ"ה ד"ה דבסוטה כיון שהתורה עשאה ספק עד שתשתה ל"מ טענת ברי שלה וה"ה באבידה כיון דכתיב עד דרוש אחיך ולמ"ד סימנים ל"ד הכונה דרוש בעדים ל"מ טענת ברי אבל בחמור בעדי אוכף צותה התורה להחזיר דהרוב משוה לטענת ברי ושמא. כן יש לישב דברי הב"י מ"מ בצירוף סימן אמצעי י"ל דגם הב"י מודה ומה שהקשה הב"ש על הב"י דהרי בגט מחזירין ולא חיישינן לשאלה בארנקי נ"ל דדוקא בעדות מיתה דאיכא תרי חזקות חזקת חי וחזקת א"א דכתב הריב"ש דהוי כרוב מ"ה מחמיר הב"י דחיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי משא"כ בגט. וכן כתבתי בתשובה לישב קו' התוס' יבמות דף ק"ה ד"ה אמר רבא דכ"ע סמנים דרבנן וא"ת ברייתא דמצאו קשור כמאן תוקמי' דהנה קשה בגמ' שם דמקשה ממיתה לגט דלמא דוקא במיתה ל"מ סימנים דהוה כרוב כדמוכח מתוס' חולין צ"ו דיש ב' חזקות דהוה כרוב כמ"ש ריב"ש משא"כ בגט מהני סימנים וכבר הרגיש בזה בנוב"י אך י"ל דרבא הוא דמחלק בין חדא חזקה לב' חזקות בעירובין ל"ו וי"ל דאביי ל"ל סברא זו וביבמות מקשה סתם גמרא ומשני אביי וכ' תוס' ב"מ כ"א דמסתמא הי' המקשן התרצן ע"כ הקשה דלא ס"ל לחלק אבל רבא דמחלק שפיר אמר דכ"ע סימנים דרבנן הכונה בעדות אשה אבל בגט דליכא רק חדא חזקה מהני סימנים. אמנם בב"מ משמע דגם באבידה מסופק רבא מ"מ בסוגיא דיבמות י"ל כן ואקצר ועי' מ"ש בספרי ליו"ד סי' ס"ז אות ב' מדין ב' חזקות

(ג) ומה שיש לפקפק בנ"ד דהנמצא איבד עצמו לדעת ונראה מהמכתב שהי' בשבת א"כ יש ג' חזקות דהנמצא אין זה בעל האשה דמוקמינן אותו בחזקת חי ומוקמינן האשה בחזקת א"א ומוקמי' הבעל בחזקת כשרות דלא איבד עצמו לדעת ולא חילל שבת. ואף דע"כ אחד איבד עצמו לדעת וחילל שבת ואחד מת מ"מ מוקמינן הבעל אחזקה כמ"ש תוס' ב"מ קט"ז ד"ה והא דכמה גנבי איכא בשוקא ומ"מ בטוען אתה גנבת אינו נאמן. ואולי דוקא נגד ב' חזקות מהני סימן אמצעי בצירוף כלים דלא מושלי ולא נגד ג' חזקות ואף דלא מצינו חילוק בין ב' חזקות לג' וגם לענין טריפות הריאה אין חילוק בין ב' ריעותות כל דהוא לג' ודברי זקני התב"ש סי' ל"ה ס"ק נ"ב לענין חסר מקצת הורדא שנראה מדבריו שיש חילוק צריכין עיון מ"מ לענין ס"ס נגד חזקה כ' הש"ך בסי' ק"י דג' ספיקות מהני ע"כ אולי ג' חזקות עדיפי מ"מ מאין לנו לחלק ועוד דהרי מבואר במס' שמחות דראהו חנוק ותלוי באילן או הרוג ומושלך הר"ז בחזקת כל המתים ול"ה מאבד עצמו לדעת. אך י"ל שם הפירוש דתלינן שאחר חנקו או הרגו משא"כ כשנודע שהרג עצמו ולדעת בשמים ראש סי' שמ"ה דבהרג עצמו מחמת צער גדול ל"ה מאבד עצמו לדעת י"ל דתלינן שהרג מחמת צער גדול אבל מי יודע אם הלכה כדבריו ועי' בית אפרים יו"ד סי' ע"ו דזה דוחק לומר דתלינן שיצא מדעת ונטרף בדעתו קודם. דגם לענין זה מוקמינן אחזקתו. אמנם בתשובת מהר"י וסי' קנ"ד כ' וז"ל ודמיא למצאוהו תלוי באילן דאין זה בכלל מאבד עצמו לדעת אע"ג דמוכח מלתא שהוא בעצמו עשה אמרינן דלמא רוח רעה מבעתתו וכו'. שמא תלינן שעשה מיראה כמבואר במס' שמחות פ"ב ה"ה בבנו של גרונוס שברח מבית הספר והראה לו אביו באזנו ואיבד עצמו לדעת ואמרו שאין מונעין ממנו דבר ומדלא תני תינוק כמו בה"ו שם משמע קצת שהיה גדול. ועדיין צ"ע. ולענין שבת יש לומר שהיה מקלקל ופסקינן מקלקל בחבורה פטור ועיין תוס' סנהדרין ל"ה ד"ה אין רציחה דיש חילול שבת משום פתילה וה"ה בנ"ד שאבד עצמו בקנה שריפה. אך צ"ע אם שייך בקנה שריפה תיקון פתילה כמו בהבערת בת כהן מ"מ אף מקלקל הוה חילול שבת מ"מ לדינא אין לחלק בין ב' חזקות לג' ועוד בנ"ד אולי נודע שהיה בלא"ה מחלל שבת ול"ש לאוקמא אחזקת כשרות

(ד) ומה שסומכין לצרף הסימן וצלקת אשר במצחו אף דדעת הת"ה הובא בב"ש ס"ק ע"ז בשם הר"ש ור' נתן דל"מ הכרה ע"י סימן ע"י נכרי די"ל בדדמי כבר כתב שם בשם מהר"מ פדואה דמהני הכרת נכרי ע"י סימן וגם ל"ש בנ"ד טעם הר"ש דדוקא כשהכירו בחייו אומר בדדמי משא"כ בנידון דידן שהערכאות לא הכירוהו רק שכתבו הסימן מהנמצא שיכירהו אחרים ובודאי דקדקו יפה ומה שתמה כ"ת למה חיישינן לשאלה ולא למכירה וגניבה שכתב השטמ"ק דמוקמינן הבגדים בחזקת מרא קמא והלא לעמת חזקת מ"ק יש חזקת א"א וחזקת חי וזה יותר קשה לפמ"ש הקצה"ח סי' ר"פ דנגד חזקת מ"ק מהני רוב דלא אלים כחזקת ממון עיי"ש ושמא י"ל דמצרפין לחזקת מ"ק סברת כאן נמצא וכאן היה דאם נימא שזה הנמצא קנה הבגדים מבעלה באו אח"כ לרשותו וי"ל שכבר הם אצלו כמו שכתב הרמב"ן הובא בב"ש ס"ק נ"ו ביצחק ריש גלותא די"ל דזה שהוא מקודם בקורטבא הלך לאספמיא והגם שאינו דומה להך דכאן נמצא כאן היה שכתב הטו"ז סימן רצ"ד בהך חצבא דתמכא דאשתכח בפרדיסא דערלה דכאן נמצא כאן היה עדיף מרוב וכ"כ הרמב"ן דשם היה מקומן ממש שנולדו שם משא"כ בבגדים מ"מ כ"נ וכ"ה בצירוף חזקת מ"ק הוה כשני חזקות וכיון דחזקה דאשה דייקא ומינסבה מרעה לחזקת א"א כמ"ש התוס' כתובות כ"ב ונוב"י האריך בזה ע"כ ל"ח למכירה וגניבה רק לשאלה דלא מתנגד לחזקת מ"ק דלא יצא מחזקתו ע"י שאלה לא סמכינן אסברת כ"נ וכ"ה לבד, ושמא י"ל הטעם דמ"ד לא חיישינן לשאלה הוא מסברת כ"נ וכ"ה. ועיין תוס' יבמות קט"ז ד"ה אותיות נקנות במסירה שכתבו תימא לר"י דלמה לא נאמר שהם שלו ולא נתן לו חבירו כלום י"ל כונתם משום חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אמנם אולי כונתם משום כ"נ וכ"ה אך לפ"ז למה שתירצו התוס' דהקלף יכול לעכב אבל החוב אינו יכול להוציא מסברא זו. א"כ ה"ה חזקת מ"ק מהבגדים או סברת כ"נ כ"ה מהבגדים אינן מועילין להוציא אשה מחזקת א"א שכתב בחו"ד סי' ק"י דהוה כהוצאות ממון ול"מ מיגו להוציא: וע"כ צ"ל דחזקה דאשה דייקא מרעי לחזקת א"א כנ"ל. אך לפ"ז אם נשאת בב' עדים שמכירים הבגדים דל"ש דייקא ומנסבא דליכא חומר בב' עדים כדאמרינן בנשאת שלא ברשות מותרת לחזור ושוב ניחוש למכירה וצ"ל כעין שכתבו התוס' ב"ב ל"ב ד"ה אנן מסקינן ליה הואיל ומכחישין זה את זה איכא חומרא אם תעמוד תחתיה, וה"ה בב' עדים שמעידין על הבגדים או על סימנים איכא חומרא אם תעמוד תחת בעלה ע"כ שייך דייקא

(ה) ובזה יש לישב קצת הא דמקשה ביבמות ק"כ מהא דלא מהני סימנין בעדות אשה ומצאו קשור דמהני בגט סימנים דלמא דוקא בעדות אשה דיש ב' חזקות ל"מ סימנים משא"כ בגט כמו שהקשיתי לעיל והקשה