בית יצחק אבן העזר חלק א קנד

ל"ב דו"ח דל"ב דין הזמה ה"ה דל"ב כונו להעיד ומאן דאמר דבעי בישראל כונו להעיד בעי דו"ח. ומ"מ מהני בנכרי מסל"ת דהקילו רבנן משום עיגונא ולפ"ז לריב"ב דבעי עדות גמורה וחמיר עדות אשה מדיני ממונות דל"ב דו"ח ה"ה דל"מ לדידי' בעדות אשה ערכאות בלא מסל"ת דאין ראי' מדיני ממונות דעדות אשה חמיר ע"כ נקט ריב"ב במשנה בעכו"ם דוקא שאין מתכוין להעיד והיינו מסל"ת אבל לדידן דפסקינן דלא בעי דו"ח וכן לא בעינן בישראל כונו להעיד דל"ב דין הזמה שוה עדות אשה לד"מ ומהני עדות ערכאות

(ג) ובזה מיושב מה שקשה לשיטה זו מגיטין כ"ט דמקשה אילימא מת ממש ונהרג ממש דכותי' גבי נכרים אמאי אל ישיאו את אשתו הא קיי"ל כל מסל"ת הימוני מהימני לי'. ומשני ה"מ במילתא דלא שייכי בי' אבל במילתא דשייכי בה עבדי לאחזוקי שקרייהו וקשה בהוי אמינא דגמרא דלא עבדי לשקר למה הקשה ממסל"ת אמאי לא הקשה יותר כיון דקומנטריסים ערכאות נינהו אפי' בלא מסל"ת ישיאו את אשתו. ומצאתי שהרגיש בזה בבית אפרים סי' ל"א להנ"ל ניחא דכיון דזה פלוגתא בין ריב"ב ות"ק כנ"ל ל"ה מצי להקשות אברייתא די"ל דברייתא ס"ל כריב"ב ומש"ה הקשה ממסל"ת דבזה כ"ע מודו ודו"ק ודע דמ"ש בשם ירושלמי דריב"ב ס"ל עדי נשים צריכין דו"ח לא תקשה דהרי ר"ע קאמר סוף יבמות בשם ריב"ב שמשיאין אשה ע"פ ע"א ואיך ס"ל דצריכין דו"ח כדיני נפשות די"ל דאף דמשיאין עפ"י ע"א מ"מ צריך דו"ח. דדין הזמה שייך בע"א כמבואר ברמב"ם פכ"א מעדות דע"א שהעיד בטומאה והוזם משלם ממון. וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"ר סי' מ"ט אות ט"ו ולעיל בתשובה סי' ע"ד אות י"ג דע"א שהעיד לחייב שבועה והוזם לוקה מלא תענה וכן ע"א שהעיד שמת בעלה והוזם. דלא כנוב"י, וע' מ"ש שם אות ט"ז. ע"כ י"ל דע"א בעי דו"ח וכן משמע סוף יבמות דפלוגתא דר"ט ור"ע הי' בע"א. ואכ"מ להאריך

(ד) והנה בעיקר מה שדן כנסת יחקאל כמו שכ' תוס' יבמות קט"ו ע"ב דרבא לילף איסור מממון היינו איסור בלא הוחזק מממון שהוחזק ה"ה דיש לילף כמו שמוציאין ממשעבדי עפ"י פנקסיהם ה"ה דנאמן אף להתיר אשה אם לדין יש תשובה דבודאי להתיר אשה קשה מלהוציא ממון דתוס' כ' ב"מ כ' ע"ב ד"ה איסור' מממונ' דכמו דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא כן החמירו בעגונה דלא אזלינן בתר רוב כגון במים שאין להם סוף וע' בחו"ד בדיני ס"ס דל"מ מיגו להוציא מחזקת א"א כמו דל"מ מיגו להוציא ומצד אחד עוד חמירא א"א לענין מת בעלה דאיכא תרי חזקה חזקת חי וחזקת א"א כמ"ש הריב"ש ותרי חזקה אילימא כרוב וע' נוב"י אה"ע סי' מ"ג, (ואולי מה"ט החמירו בעגונה דלא אזלינן בתר רוב) ולפ"ז חמיר להתיר אשה מלהוציא ממון. רק דתוס' כתבו ביבמות קט"ו הנ"ל דעכ"פ לא עדיף רק בחד דרגא ומדלא חיישינן בממון לתרי יוסף ב"ש אף דהוחזקו ילפינן דל"ח באיסור א"א היכא דלא הוחזק. ולפ"ז איך אפשר למיליף דמהני עדות ערכאות בעדות אשה מדמהני בממון והרי איסורא מממונא לא ילפינן בפרטים שוין. ולכאורה יש לומר דילפינן עדות אשה מממון מק"ו דהרי בממון לא מהני ע"א ומהני ערכאות בעדות אשה דמהני ע"א לכש"כ דמהני ערכאות. אך דקשיא בתוס' יבמות קט"ו ע"ב ד"ה חבי מה מדמי רבא איסורא לממונא כדמקשה בב"מ כ' ומה קו' בב"מ כ' מיירי בגט דל"מ ע"א וליכא ק"ו משא"כ בעד מיתה דאיכא ק"ו וע"כ סמכו דבריהם אתי' תוס' ב"מ דבא"א החמירו. ולכן הקשו ותירצו דבאיסור לא נחית רק חד דרגא א"כ בערכאות דפרטים שוים ליכא למילף. אמנם בגוף הדין אם מהני עדות ערכי בעדות אשה אם אינו מסל"ת י"ל דתליא בפלוגתא בין אל ר"ע וחכמים דבמשנה סוף יבמות איתא אמרו לו (לר"ע) מעשה בבני לוי וכו' אמרו לפונדקית אי' חברנו אמרה להם מת וקברתיו והשיאו את אשתו ולא תהא כהנת כפונדקית אמר להם לכשתהא פונדקית נא' הפונדקית הוציאה מקלו ותרמילו וכתבו תוס' ד"ה פונדקית נכרית היתה ומאי מייתי רבנן ראי' מפונדקית שהיתה מסל"ת. ותירצו דבאמת פליגי בזה ר"ע וחכמים דחכמים ס"ל דפונדקית ל"ה מסל"ת ממש כיון שהי' ע"י שאלה ורק משום אומדנות והוכחות התירו ומייתי ראי' לאשה דמתירין על ידה ור"ע ס"ל דהוה מסל"ת ממש ומ"ה אין ראי' מפונדקית לאשה וכן פי' זקני מהר"ם מלובלין וע' בתשובת מהר"ם סי' ק"י וע' בשב שמעתתא ש"ז פט"ו. ונמצא דלרבנן כיון שהתירו שם עפ"י אומדנות והוכחות אף שלא הי' מסל"ת ממש ה"ה דמתירין ע"י ערכי שיש הוכחה שאומר אמת דמתירא לומר שקר. אבל לר"ע דס"ל דבפונדקית הי' מסל"ת ממש אין ראי' דמתירין ע"י אומדנות והוכחות. וי"ל דע"י ערכי אין מתירין. ומיושב מה שהקשיתי לעיל ממשנה דריב"ב וכן מגיטין כ"ח דלא מקשה רק ממסל"ת דכיון דדבר זה תליא בפלוגתא לא נקט רק מסל"ת דלכ"ע מהני וכיון דאנן פסקינן כרבנן יש להתיר עפ"י ערכי וכש"כ בנ"ד שיש לומר דהוי קצת מסל"ת

(ה) והנה כת"ה הביא דברי העטרת חכמים שהגאון מלייפניק מפקפק בהתירא עפ"י עדות מהשפיטאל. הנה בסי' ח' בתשו' חושש שנודע לו מפי חקירה שכך הוא הנימוס כשמת אחד מהשפיטאל הולך אחד משמש החולאים באותו חדר ומודיע לרופא והוא כותב וחותם ושולח מכתבים להממונים וממנו מעלים בספרי מתים ולא למראה עיניהם יעידו על כן חושש שאין להם דין ערכאות. ובאמת כבר העיר כעין זה בתשו' שואל ומשיב מ"ק ח"א סי' קפ"ח. ואמנם אייתי מתניתא בידו דברי הב"י ח"מ סי' ק"ד בשם שו"ת חזה התנופה דגם האינטריגאפיר דהיינו סופר והגוים שהולכים עמו ממונים מפי המלך ע"ז ונאמנים. ולפ"ז כ' דגם אותם המשמשים הממונים ע"ז מפי המלך והעונש יותר קשה על זה אם ישקרו על כן נאמנים. אמנם המעיין בב"י שם יראה הטעם דגם סופרי הגוים נאמנים משום דינא דמלכותא דינא וזה ל"ש בנדון להתיר אשה להנשא. ומה שסיים עוד ולכך הוא נאמן בכל מה שיאמר בנדון זה אחר שאין לנו מקום לדעת אמתת הדבר בעדי ישראל יראה דהוא מצד המנהג שכ' רמ"א ס"ס ל"ה בשם תה"ד דבמקום שאין אנשים רגילין להיות נשים נאמנים. וה"ה סופר עכו"ם. ושמא זה הטעם דרמ"א סי' ק"ד מביא דברי חזה התנופה סעיף ב' וכ' נאמן מכח דינא דמלכותא אם המנהג כן יראה שהבין דברי' חזה התנופה דהוא מצד המנהג ובסמ"ע כ' דאפי' בלוה ישראל נאמן וקצה"ח ותומים חולקים עליו ועכ"פ משם אין ראי' לנ"ד. ובשגם דהממונים מהשפיטאל אין דינם כממונים מפי המלך מ"מ יראה לדעתי דהרופא מחויב לבא בעצמו ולראות אם זה הנפטר ראוי לקבורה דשמא נדמה להם שמת כמנהג. ועוד דאם המשמש אומר לרופא הוא הוי מסל"ת דאין מספר רק לנכרי. ונכרי לנכרי אעפ"י ששאלו מיקרי מסל"ת והרופא הכותב כעת לישראל הוא הו"ל ערכי ומ"ה נאמן

(ו) והנה הגאון מלבוב בתשובת שואל ומשיב סי' קפ"ח הנ"ל מפלפל הרבה בענין זה שבמקום שאין דרך שיהי' שם עדים כשרים נאמנים אפילו פסולים הגם דלדעתי העני' אין מדמין מדיני ממונות לעדות אשה שהתה"ד סי' שע"ג והובא ברמ"א ח"מ ס"ס ל"ה הכשיר עדות נשים במקומות בהכנ"ס דזה רק מצד תקנות הקדמונים כמבואר ברמ"א שם מ"מ סמך קצת יש שהרי התה"ד כ' שהעתיק מפסקי גדול דנאמנות הנשים להעיד לאלמנה אלו הבגדים לבשה בהן בחיי הבעל משום דאין האנשים רגילין להסתכל בבגדי הנשים והביא ראי' מהא דאמרינן ג' נאמנים על הבכור חי' לאלתר עי"ש יראה הטעם דחי' נאמנת משום דאין דרך שיהי' שם אנשים ומזה יראה דאפי' לענין איסור מהני סברא זאת. על כן יש מזה קצת סמך. והנה באמת סברא זאת מבוארת בדברי רמב"ן בחידושיו ריש גיטין שכ' דמה"ט האשה נאמנת בנדה דכתיב וספרה לה לעצמה אף דאיתחזק איסורא ונגמר מיני' דאפילו באיתחזק איסורא ע"א נאמן ותי' בתי' הב' וז"ל התם א"א שתביא עדים לפסיקת זיבתה ולספירתה ולטבילתה לפיכך האמינתה תורה ואין למדין ממנה לשאר עדיות כלל שאין דנין אפשר. הרי מזה יש סמך דהיכא דלא שכיחי עדים נאמנים אף פסולי עדות אך י"ל שם אי אפשר כלל והנה עפ"י דברי רמב"ן הנ"ל נ"ל לישב הא דפליגי אביי ורבא בקדושין ס"ו באשתך זינתה בע"א וכ' הריטב"א שם דאביי ס"ל, ע"א נאמן באיסורין אף באיתחזק ורבא לא ס"ל כן עיי"ש שהאריך בדברי אביי. וע' בספרי לאו"ח סי' ס"ג אות ח'. וי"ל דאזלי לשטתייהו דאביי ס"ל במכות טעם דאין משלשין במכות דיליף מחייבי מיתות ב"ד מה מיתה. אין לחצאין אף דשם הוה אי אפשר ואין דנין אפשר משאי אפשר כמו שהקשה שם בגליון וע"כ ס"ל דנין אפשר משא"א. ורבא דלא יליף מזה משום דס"ל אין דנין אפשר משא"א וכ"כ במלוא הרועים אות דנין (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' כ' אות ב') ולכן ס"ל לאביי דע"א נאמן אף באיתחזק איסורא דיליף מנדה ורבא כשיטתי' דס"ל אין דנין אפשר משאי אפשר ולכן ס"ל באיתחזק איסורא אינו נאמן וסוגיא דיבמות פ"ח אזלא כרבא או כמ"ד אין דנין אפשר. וזה הערה יקרה ועיין במהר"ם מינץ סי' י"ג שהקשה על רמב"ן מהא דאמרינן בגיטין נ"ד ע"ב אבל מה אעשה שהתורה האמינתו מכ"ג ביוה"כ דכל אדם לא יהי' באוהל מועד והתורה האמינתו לכ"ג שפיגל דילמא שם שאני שא"א שיהי' שם עדים. ומה ראי' לפיגל בשאר ימות השנה ובאמת ל"ק דבנדה כיון שא"א בענין אחר איך ידור עם אשתו והתורה דרכי' דרכי נועם וע"כ האמינתה התורה משא"כ ביו"כ ומה בכך שאינו נאמן וע"כ כ' הרמב"ן דאין למדין למקום אחר. ולפ"ז גם מ"ש לאביי ליתא דבכאן ודאי אין דנין אפשר משאי אפשר לכ"ע. ולפ"ז אין למדין מזה היכא דלא שכיחי עדים ומ"ה חי' אינה נאמנת רק מדרבנן ול"ק גם מזה ארמב"ן מה שהקשה במהר"ם מינץ דלמה חי' אינה נאמנת רק מדרבנן. ולפי הנ"ל אין ללמוד לשאר דוכתא ומה"ט כ' תה"ד ורמ"א דל"מ עדות נשים במקומות בהכ"נ רק מתקנתא ואין להאריך דהגאון מלבוב לא כתב רק לסמך בעלמא

(ז) ואמנם בגוף הדין כבר כ' הח"ס סי' מ"ג דסומכין על עדות ערכאות והובא בדברי כת"ה. ושורש הדבר כיון דמירתתא מלשקר וגם לא חשידי לשקר עדיפי ממסל"ת. וכש"כ שיש לצרף סברת הש"ך סי' צ"ח דהיכא דאיכא למיקם עלה דמילתא מירתת העכו"ם ומהני בדאורייתא מסל"ת גם כ' דאומן לא מרעא אומנתי' וכ"ז שייך גם בערכי על כן מקילין הפוסקים האחרונים. והנה בח"ס ובשואל ומשיב מצרפין גם דעת רבינו יקיר הובא ברא"ש גיטין ד' יו"ד בהגה"ה דנכרי כשר מן התורה לעדות היכא שאין חשש שקרן וכן הביא תוס' ב"ק פ"ח ד"ה והא עבד בשם רש"י גיטין. והנה הגהות אשר"י כ' ולא נהירא להכשיר עכו"ם לעדות כיון שאינו בכלל אחיך ולא עדיף מעבד. גם תוס' ב"ק כ' ושמעתין לא מוכחא הכי. אמנם בתשו' (ע"ל סי' ע"ח אות ה"ו) ישבתי דברי רבינו יקיר ורש"י בט"ט. הנה מה שהקשה הגהות אשר"י דלאו אחיך הוא דלא עדיף מעבד. הנה מה דאמרינן בב"ק פ"ח יצא עבד שאין לו אחוה פירש"י שאין בא בקהל וגירסא ישנה ברש"י מבואר בגליון שמותר באחותו ובאשת אחיו דכתיב עם הדומה לחמור. הנה בן נח מותר באחותו מאביו ואסור באחותו מאמו, אך עבד מותר באמו ובאחותו מן האם כמבואר בסנהדרין דיצא מכלל בן נח ולכלל ישראל לא בא נמצא דרק עבד אין לו שום אחוה אבל עכו"ם יש לו אחוה. (ובמנחת חינוך מצדד לומר בדעת רש"י דדוקא באחותו שנולדה בהיותו נכרי מותר העבד אבל אם שפחה שטבלה לשם עבדות שיש לה בן ובת עבד ושפחה