בית יצחק אבן העזר חלק א קנא

הפ"י בקידושין ס"ה דעד אחד מוציא מחזקה ומשוה ספק. וכ"ש במים שאל"ס אף בלא שהו עד שתצא נפשו בצירוף סימנים יצאה מחזקת א"א. ושוב רבי כשיטתו דאמרינן זה שאבד זה שנמצא ואין לומר דבלא סימנים יצאה מחזקת א"א דנטבעו במים שאין להם סוף י"ל דמיירי בלא שהו עד שתצא נפשם ובזה לא יצאה מחזקת א"א משא"כ ע"י סימנים. אמנם. הרבה יש לעיין בפרט זה. והנה בנוב"י מהד"ק סי' ל"ז התיר באחד שהלך מביתו אדעתא לחזור ולא חזר והכירו הכלים שעליו בכלים דלא מושלי וכתב שתיכף שנולד לנו ספק במיתתו איתרע חזקת א"א ע"כ יש לנו להתיר לסמוך אדעת הפוסקים דל"ח בכלים דלא מושלי לשאלה. ובתשו' שואל ומשיב תנינא ח"א סי' צ"ו אם כי חולק על גוף הסברא מ"מ לדינא מסכים עמו. וכת"ה מביא דבריו ובנ"ד כפי הנראה הלך הבעל ג"כ אדעת לחזור, ע"כ שייך היתר שלו אך לדעתי א"צ לזה כיון שיש סימן גרוע וגם עדים שהי' בק' ניזנוב ושם נמצא נטבע ומ"מ יחקור כ"ת באיזה שעה נמצא הנטבע דלפי מה שהעיד א' שראהו בח' אב בבקר יש לחקור אם הי' בין הראי' ובין העת שמצאו הנטבע שיעור שילך ויטבע וימות וגם אולי הכירו הקברנים שזה הנטבע מונח שם איזה ימים דאולי יש הכרה בזה ואם יתברר לו שיש שיעור שילך לדרך ויטבע וימצא ויכול להיות שזה נטבע ביום ההוא אצרף להתירא עם רבנים שהתירו להאשה הזאת להנשא. וד' יצילנו משגיאות

והנני ידידו

סי' פב

ב"ה פשעמישל ג' מטות תרנ"ב לפ"ק

שלום וברכה וכ"ט לידידי הה"ג החריף ובקי בנש"ק המפורסם לשם ולתהלה כש"ת מוה' שלמה סופר נ"י האבד"ק בערגסאז במדינת הגר יע"א

ע"ד השאלה אודות אשת ר' מיכל שנשמע על בעלה שנטבע בנהר טהייס. ונגבה עלי' עדות בב"ד של ג' ואמרה האשה הנ"ל בפני ב"ד שבעלה אמר לה ביום א' שהוא מוכרח לאבד עצמו לדעת מרוב צערו. וביום ג' שאחריו הלך מביתו קודם אור היום ואמר שהוא הולך לאגוד שבולת וביום ההוא בשעה 1⁄2 4 אחר חצות היום בא ערל ואמר להאשה שבגדי בעלה מונחים בספינה קטנה בנהר טהייס והלכה לשם ולקחה לביתה רעקיל, לייביל, והויזען, שיך, פייפעררעקיל, שנאפטיכעל, אויגענגלעזער והכירה שהם של בעלה, וביום ו' שלאחריו ב' שעות אחר חצות היום הובא הנטבע לביתה והכירה בטב"ע הכתונת והגאטין שעליו כי היא בעצמה תפרה אותם. והכירה את בעלה בטב"ע בפנים ובמצחו ובחוטמו רק השפה עליונה (אבער- ליפפע) היתה נפוחה. עוד הכירה ברגליו בבדקעס (אויסוואקס) גדולה כמו ביצת יונה. בייא דיא גרויסע פינגער במקום שיצאו האצבעות מן הרגלים גם הכירה אותו בשערות ראשו שהי' לו שיטערע האער מנעוריו מחמת חולי. עוד העיד ר' משה שהי' ביום ג' בלילה שהוא אור ליום ד' אצל האשה הנ"ל והראה לו הבגדים שלקחה מהספינה והכיר שהמה של בעל האשה כי ביום ג' בבקר הי' ר' מיכל אצלו באותן הבגדים אחר כך ביום ו' כשהובא הנמצא לבית האשה ראה אותו ובתחילה לא הכירו אך אח"כ כשראה היטב הכיר שזה ר' מיכל בט"ע בפרצוף פנים עם החוטם ובזקנה ובשיניים זיא ווארען קליין אונד געדעכט אשר לא שכיח וגם בשערות ראשו שהי' שיטער וגם בהביטקעס. והזמן מעת שהושיטו אותו מן המים עד שראה אותו לא נודע לו. עוד העיד ר' חיים בן צבי שביום ו' בא אליו ערל ואמר לו שכעת הוציאו מיכל מן המים והלך לביתו ועל הפנים לא שם לב להכירו אך הסימנים ראה דיא בידקעס בייא דיא גראסע פינגער וגם השערות ראש שהי' שיטער וגם הזקנה והזמן מההושטה עד שראה אותו לא נודע לו. עוד העידה האשה בריינדיל שביום ה' שלפני השבוע שנטבע היא תקנה הכתונת של ר' מיכל והיא עשתה נייען קראגען וגם האנד ממאנשטס ובסמוך לכתף על הערמעל הניחה טלאי ובעת שנמצא הנטבע בעוד הי' לארץ הכירה הכתונת שהי' לבוש שהיא של ר' מיכל אותו הכתונת שתיקנה היא. עוד העיד ר' אלעזר בן האשה בריינדיל הנ"ל שהוא בעצמו הושיט הנטבע מהמים ובעת שהפך הנטבע בעודו במים ראה הפנים ולא הי' עוד שחור רק בלייך רק הפה הי' בלאה שווארץ והכירו בהפנים ובהזקן ובחורי החוטם ואח"כ בעודו במים נעשה שחור

(א) תשובה הנה העד האחרון ר' אלעזר שאמר שהכירו בשעה שהושיטו מן המים בפנים ובזקן ובחורי החוטם יש בו תועלת הגם שלא מוזכר בהגב"ע שהכירו שהוא מיכל הנאבד סתמא כונתם ע"ז גם מה שלא מוזכר שהכירו בטב"ע סתמא כונתו ע"ז. והגם שלא אמר קברתיו ובע"א בנטבע בעי קברתיו דחיישינן שאומר בדדמי כיון שאומר שהזיזו ממקום למקום הוה כאומר קברתיו כמ"ש הר"ן בתשו' סי' ע"א והריב"ש סי' שע"ח הובא בח"מ ס"ק ק"ג אך לדעת הר"ח הובא בתשו' הר"ן שם לא נפשטה האיבעי' דעד א' במלחמה ול"מ ע"א במלחמה או בהנטבע אף בקברתיו אבל לית מאן דחש לשיטה זו וכ"כ הר"ן שם וע' נוב"י מהדו"ק סי' כ"ח מביא דעת הר"ח מתשו' ה"ר בצלאל בשם הרשב"א. ונראה מסוף התשובה דחייש קצת לדעת הר"ח אך שם כ' בשם ר"ת וט"ס וצ"ל הר"ח דאפי' קברתיו ל"מ בע"א בנטבע. והנה צ"ע אמאי לא ס"ל לר"ח דנפשטה האיבעי' דע"א במלחמה מהך דדגלת דאסקי בגישרא ואנסבה רבא לדביתהו אפומא דשושבינא. כדס"ל לרי"ף בשלמא לפ"מ שהביא ב"י דברי הר"ח דס"ל לא נפשטא האיבעיא י"ל דס"ל האיבעי' בלא קברתיו משום דחייש שיאמר העד בדדמי. אין לפשוט מהך דדגלת דכיון דשם אסקוה אגישרא הו"ל כאומר קברתיו כמ"ש הריב"ש או דמיירי שהשושבינא אמר שהזיזו ממקומו כאומר קברתיו אבל אם האיבעי' הוא באומר קברתיו והחשש הוא שהעד משקר ואינו נאמן כיון שהאשה לא דייקא כיון ששמעה שבעלה נטבע לא דייקא יותר א"כ אמאי התיר רבא שם בההוא גברא דטבע בדגלת והרי כיון שהאשה שמעה שטבע בעלה לא דייקא יותר. ושמא י"ל בשיטת הר"ח דעיקר הדין תליא אם ע"א נאמן להעיד באשה שמת בעלה מן התורה כדס"ל לר' יהודה בספרי הובא בילקוט פ' שופטים לא יקום ע"א לעון הוא דאינו קם אבל קם הוא באשה להשיאה וכ' נוב"י סי' ל"ג דגם ר' יוסי מודה בזה והא דאמרינן ביבמות פ"ח משום עיגונא הקילו רבנן הכוונה כמ"ש הריטב"א שאף שנאמן מדאורייתא מ"מ הי' ראוי לחכמים להחמיר שלא יהי' נאמן ואקילו משום עיגונא ונוב"י מחזיק בשיטה זו. ולפ"ז גם בנטבע ואומר קברתיו נאמן ע"א דאין לחוש שמא האשה לא דייקא ומדרבנן אין נאמן העד רק היכי דדייקא. דכיון דהעד נאמן מדאורייתא גם רבנן לא החמירו מספק שמא לא דייקא האשה. אבל אם כל נאמנות ע"א באשה רק מדרבנן משום דדייקא ומינסבא ומדאור' אינו נאמן כלל היכי דאיכא חשש דלא דייקא אין להתירה א"כ י"ל דס"ל לר"ח דהא דהתירו בטב"ע בדגלת. ובהך דמאן איכא בי חסא. משום דס"ל ע"א נאמן מדאורייתא כדס"ל לר' יהודה. והר"ח חושש להחמיר שמא ע"א אינו נאמן רק מדרבנן כדס"ל לריב"ש ורוב הפוסקים ומ"ה פוסק להחמיר דאפי' בקברתיו ע"א אינו נאמן בנטבע או במלחמה

(ב) אמנם לאחר העיון נראה דעיקר הדין אם ע"א נאמן להתיר אשה מדאו' תליא במחלוקת שבין אביי ורבא. דאביי ס"ל בקידושין ס"ה בשורך נרבע ואשתך זינתה נאמן ע"א וכתבו הרמב"ן וריטב"א דלא מטעם שתיקה כהודאה ס"ל לאביי רק דע"א נאמן לאביי אף נגד חזקה היכי דליכא הכחשת בעל דבר. והא דמיבעיא לן ביבמות ר"פ האשה ולא מייתי מתניתין דשור שנעבדה בו עבירה משום דהכי הוא סברת אביי עיי"ש. וע' מ"ש בספרי לא"ח סי' ס"ג אות ח'. ורבא חולק וס"ל ע"א אינו נאמן נגד חזקה. ולפ"ז ס"ל לאביי דע"א נאמן להשיא אשה מדאו' ורבא ס"ל דמדאו' אינו נאמן. ובזה מיושב מה שהקשה בנתיבות לשבת סי' י"ז ס"ק ו' בהא דכתובות כ"ב דמשני אביי תרגמא בע"א עד אומר מת ועד אומר לא מת כל מקום שהאמינה תורה ע"א הוא כשנים עד אומר נתגרשה תרווייהו בא"א קמסהדי ולמ"ל לומר כל מקום שהאמינה תורה ע"א דזה דוקא בזאח"ז והרי רש"י כ' בשבת קמ"ה דבעד אחד במיתת הבעל אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' א"כ בעד אומר מת ל"ש לומר תרווייהו בא"א קמסהדי דהוא אומר דל"ה א"א כלל. משא"כ בגירושין עי"ש וע' מ"ש ישוב ע"ז בספרי ליו"ד ח"ר סי' ע' אות ז'. אבל לפמ"ש מיושב בפשיטות דלאביי ע"א במיתה נאמן מן התורה וא"צ לומר אפקעינהו רבנן ומ"ה כשיטתי' הוצרך לומר כל מקום שהאמינה תורה. ורבא משני לעולם בתרי ותרי ולפ"ז י"ל דלאביי גם עולא דאמר כל מקום שהאמינה תורה מיירי בבת אחת כמו דאמרו עולא בסוטה כיון דלאביי נאמן ע"א מדאו' הוי כמו בסוטה דנאמן מדאו' אף בבאו בבת אחת דלא כמ"ש תוס' שם לחלק בין ע"א אומר שמת לאומר בסוטה שנטמאה. ורבא ס"ל ג"כ כעולא בזאח"ז ולשיטתי' דס"ל אפקעינהו אולי אף בב"א לא תצא ורק דמשני לעולם בתרי. ומ"מ בגוף סברת הנתיבות לשבת כבר כתבתי בספרי הנ"ל דעדיין מיקרי חזקת א"א על כן פשיטא דבהעידו בב"א אם נשאת תצא ודו"ק. ולפמ"ש י"ל דאביי ס"ל כר' יהודה דלעון אינו קם אבל נאמן להשיא אשה ומוכח דע"א נאמן נגד חזקה ורבא ס"ל כר' יוסי דאמר בספרי לעון אינו קם אבל קם הוא לשבועה וסובר דע"א אינו נאמן נגד חזקה. אך בגמ' לא משמע דפליגי בפלוגתא דתנאי ועכ"פ כיון שהוכחתי דרבא ס"ל ע"א אינו נאמן מדאו' ומ"מ התיר רבא בהך דטבע בדגלת עפ"י ע"א ליכא לתרץ דברי הר"ח באופן שכתבתי לעיל. ולדינא כבר כתבתי מדברי הר"ן בתשו' דאין הלכה כר"ח

(ג) אך דעדיין יש לחוש לדעת רמ"א בשם הרא"ש דבראה או ידע מהטביעה בעינין טב"ע וסימנים כמ"ש הב"ש סס"ק צ"ט דאם נטבע במים שאל"ס צריך סימן מובהק וכונתו בליכא טב"ע ובאיכא טב"ע צריך ג"כ סימנים שאין מובהקים ע"כ. נחזי מה כוחן של שאר העדים. הנה האשה עצמה הכירה בעלה בבידקעס שעל רגליו וכפי הנראה צמצמה המקום והנה מה שאומרת שהכירה בעלה בטב"ע ל"מ כיון שלא ראתה אותו תיכף כשהושיטו אותו מן המים. ואפילו לדעת יש מחלקים בסעיף כ"ח דמי שלא ראה הטביעה ואמר שמכירו ע"י טביעות עין והוא שלם מעיד עליו הנה בנ"ד האשה ידעה מהטביעה שהרי הובא לה לביתה כל הבגדים של בעלה והיכא דידעה מהטביעה הוי לי' כראה הטביעה כמ"ש הריב"ש והמשאת בנימין והנוב"י ר"ס כ"ח האריך בזה דידע וראה שוין הם. אך מה שהעידה על סימנים צ"ע אם מהני סימנים דהרי מבואר בש"ע סעיף מ"ח דיעה ראשונה והיא דעת הרמב"ם דמת בעלי במלחמה אינה נאמנת אפי' אומרת קברתיו והטעם דכיון דברור לה שמת במלחמה משקרת במה שאומרת קברתיו וה"ה כשמכרת בסימנים י"ל דחיישינן דמשקרת שהרי הב"ש ס"ק קמ"ג הקשה לשיטת תוס' דהאיבעי' בע"א. אף בקברתיו משום דחיישינן שמשקר ומה