בית יצחק אבן העזר חלק א קנ

על הח"מ ס"ל דנהי דעתה ודאי יצאו מחזקת מ"ק מ"מ כמו דאמרינן בגבינה מבהמה שנטרפה אף דבודאי יצאה מרוב מ"מ אמרינן השתא יצאה מרוב ה"ה בחזקת מ"ק אמרינן עד השתא שמת לא יצאו מחזקתן ומ"ה ל"ח שמכר בעלה הבגדים מקודם והאחר נטבע דעד השתא הי' ברשות וחזקת מ"ק. וה"ה דל"ח לגניבה וגזילה מה"ט. וראיתי בתשובת ידידי הרב הגאון האבד"ק רימאלאב ששלח לי כ"ת שכתב דבסימנים דאוכף שמחזירין החמור ל"מ חזקת מ"ק שלא לחוש למכירה כיון דלא ידעינין עד השתא שהאוכף שלו הוי חזקה שאינ' מבוררת משא"כ בעדי אוכף שהעדים מעידין שראו האוכף אצלו מקודם זה תורף פלפולו וזה ליתא דאנן מוקמינין האוכף בחזקת מ"ק שלא יצא מחזקה ומה לי שלא נודע בתחלה אם הוא שלו יהי' האוכף שלו או לא אנן מוקמינין האוכף בחזקת מי שהוא שלו ולא יצא מחזקה כמו כל חזקות וע' נוב"י אה"ע סי' ל"א והנה גם בשו"ת השיב משה סי' ס"ג שהביא כת"ה ראיתי שכ' דף כ"ו עמוד ד' דל"מ טב"ע דבגדים שהאשה אומרת שמכרת בטב"ע דכיון דאינה נאמנת להוציא הבגדים אף שמשיאין עפ"י עצמה מ"מ אינה נאמנת להוציא הבגדים ול"ש חזקת מ"ק ומ"ה חיישינן למכירה משא"כ כשנותנת סימנין בבגדים עיי"ש ואחר מחכ"ת סברתו ליתא דבכ"מ שהבגדים הם מוקמינן אחזקה שהם בחזקת מ"ק ול"ח שימכרם בעלים ושמא הגאון בעהמ"ח השיב משה ס"ל דחזקת מ"ק אינו מדין חזקה המועיל באיסורין רק כמו חזקת ממון דל"ה חזקה המכרעת מ"ה אינו מועיל בעגונה רק מטעם מיגו מתוך שנאמנת להוציא הבגדים מועיל ג"כ להתירה לבעלה ע"כ שפיר קאמר אבל האמת יורה דרכו כמ"ש הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' בשם פנ"י דחזקת מ"ק היא חזקה המכרעת כמו דמועיל באיסורין חזקה מ"ה מהני בעגונה ול"ש סברת בעל השיב משה כדכתיבנא

(ג) והנה בתשו' השיב משה הביא ראי' דהלכה כאיבעית אימא בחורי וסומקי ול"ח לשאלה אף למ"ד סימנים דאורייתא מדאמר רבא את"ל סימנים לאו דאורייתא מ"ט תקינו רבנן ולא קאמר את"ל דאורייתא וחיישינן לשאלה מדאורייתא אף באבידה ורק מדרבנן ל"ח לשאלה באבידה כמ"ש התוס' יבמות ק"כ מ"ט תקינו רבנן דלא ניחוש לשאלה. והגאון מליסא הקשה בנחלת יעקב יותר דמ"ט תקנו רבנן דלא ניחוש לשאלה באבידה דל"ש תי' הגמ' דניחא לי' לבעל אבידה דכ"ע אינם יודעים סימנים והוא יודע דהרי אם שאל כלי מחבירו המשאיל יודע הסימנים ולא השואל כמ"ש השטמ"ק ולא ניחא לבעל אבידה אמנם בתשובה אחת (ע"ל סי' ס"ט אות ה' כתבתי לפרש ד' התוס' דהנה הקשיתי אמאי ל"ח במכירה וע"כ דמוקמינן בחזקת מ"ק וא"כ אמאי חיישינן לשאלה הרי התוס' כתבו בב"מ ק"ג ד"ה פרדיסי דבמטלטלין דיכול להבריחן בחזקת השואל קאי ויד המשאיל על התחתונה ומ"ה ס"ל רפיק בי' כל פרדיסי (דלא כסברת התוס' נדה נ"ח ד"ה ולענין דינא) א"כ כשאתה אומר שהשאיל אתה מוציא מחזקה ונוקמא בחזקת מרא קמא והגם שיש לומר דבשאלה אין אתה מוציא מחזקה רק לתשמיש והגוף של המשאיל משא"כ במכירה מ"מ הרי לתשמיש אתה מוציא מחזקה ומה לי שמוציא כולה מחזקה או מקצתה ועוד הרי איכא מ"ד ק"פ כקה"ג דמי (וע' בספרי לאו"ח סי' ל"ג מ"ש על תוס' ב"ב כ"ז) ומ"ה כתבתי לפ"מ דאמרינן בב"מ ל"ט כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים וכתב שם השטמ"ק דמדאורייתא אין קנין לשואל ואף אם בקע בה הבעלים יכולים לחזור ול"ה קנין על משך ימי שאילתו רק מדרבנן א"כ מדאורייתא ודאי בחזקת המשאיל קאי ומ"ה מדאורייתא חיישינן לשאלה באבידה דעדיין בחזקת מ"ק קאי אבל לבתר דתיקנו רבנן דשואל קני לזמן ל"מ שאלה דמוקמינין אחזקת מ"ק ובודאי לא השאיל זה כוונת התוס' ול"ק קו' הגאון האבד"ק ליסא ולפ"ז נדחו ראיות בעל השיב משה דלעולם רבא ס"ל חיישי' לשאלה ול"מ להקשות למ"ד סימנים דאורייתא מ"ט תקינו רבנן דל"ח לשאלה דהרי הטעם פשוט דמדרבנן ל"ח לשאלה דמוקמינן אחזקת מ"ק כדכתיבנא דהרי רבא הוא דאמר בב"מ ק"ג רפיק בי' כל פרדיסי וס"ל דהשואל מוחזק והנה סברא זו כתבתי זה כבר (ולא באתי אלא בשביל מה שנתחדש כעת) אמנם לפ"ז קשה אמאי חיישינן לשאלה בהיתר עיגונה בשלמא אם נימא דרבנן תקנו באבידה דלא ניחוש לשאלה אין ללמוד איסור מממון ובאיסור א"א חיישינן לשאלה דהרי מדאורייתא חיישינן לשאלה ובממון תקנו ולא באיסור משא"כ אם נימא דלבתר דתקנו רבנן קנין לשואל ל"ח לשאלה דמוקמינין אחזקת מ"ק כדכתיבנא אמאי חיישינן בעגונה, אם נאמר דחזקת מ"ק חזקה אלימתא הוא ומאי בכך שהיא מדרבנן ע"כ נראה דהנה התוס' ב"ב ס"א כ' דאין לחלק בין קרקע למטלטלין ואף מטלטלין בחזקת המשאיל קאי ובפרדיסי הטעם שדרך להשאיל לכל מה שצריך ולשיטה זו חיישינן לשאלה ולפ"ז י"ל דהסוגיות חולקות דביבמות משני ואבע"א בחורא וסומקא ס"ל דמטלטלי בחזקת השואל קאי ולכן לעולם ל"ח לשאלה כדעת התוס' בב"מ, אבל הסוגי' ב"מ כ"ז ס"ל כדעת תוס' בב"ב דמטלטלי בחזקת המשאיל קאי ולכן חיישינן לשאלה רק דתחלה מקשה מחמור בסימני אוכף דקאי אקרא ניחוש לשאלה ומשני לא שאלו אינשי אוכפא. ולפ"ז צ"ל דבמשנה דיבמות דאין מעידין על כלים דחיישינן לשאלה מיירי בכלים דעבידי דמושלי והי' קשה לו למה נקיט במתניתין סתם. ע"כ משני ואבע"א אפי' מתני' מיירי נמי בכלים דלא מושלי מ"מ ל"ק דכלים מיירי בחורי וסומקי אבל לא הדר מסברא דחיישינן לשאלה ע"כ מקשה אח"כ ממצאו קשור ניחוש לשאלה כיון דגם לתי' ואבע"א לא הדר מסברא דאם נפרש גם בב"מ כתוס' יבמות דלא"ב בחורי וסומקי ל"ח לשאלה הסוגי' תמוה מאוד דלמה מקשה אח"כ ממצאו קשור וע"כ כדכתיבנא ונמצא לדינא אם יש סניף להתיר יש לצרף גם שיטת תוס' ב"מ ק"ג הנ"ל דלדיעה זו ל"ח לשאלה ודו"ק

(ד) וע' קצה"ח סי' רי"א מייתי דברי רש"ל ביש"ש ב"ק דמטלטלין השאולין אינו יכול המשאיל להקדיש דהוא דבר שאינו ברשותו ובקצה"ח הקשה עליו מתוס' ב"ב פ"ז דאי שאול הוה יכול להקדיש מה שביד אחרים עיי"ש (וע"ל סי' ע"ז אות ג') ואין תימא אם מהרש"ל סובר כשי' תו' דבחזקת השואל קאי וספיקא ולכן הוי דבר שא"ב ואין יכול המשאיל להקדיש ותוס' ב"ב פ"ז סוברים כשיטתם ב"ב ס"ב דאין חילוק בין קרקע למטלטלין דלא כתוס' ב"מ ומה שהביא בקצה"ח ראי' מדמשלם כפל לבעלים י"ל דמיירי שגנב לאחר שכלו ימי שאילתו דבודאי ברשות הבעלים קאי כיון שיכול לכוף להחזיר ומהרש"ל ל"ק רק במשך ימי שאילתה כמ"ש הקצה"ח שם ואין להאריך יותר וע' סי' שי"ב ס"ק י"ד,. נראה דס"ל כתוס' ב"מ הנ"ל. וקצת י"ל דשני תירוצי הש"ס אי חיישינן לשאלה או לא תליא במחלוקת המבואר בב"מ צ"ט דלמ"ד דס"ל שואל יש לו קנין מדאורייתא אתה מוציאה מחזקת מ"ק ול"ח לשאלה ולמ"ד שם שואל יש לו קנין מדרבנן ומדאורייתא אין לו קנין כלל חיישינן מדאו' לשאלה דעדיין בחזקת המשאיל קיימא. וע' בשטמ"ק ב"מ צ"ט או שי"ל דתליא בפלוגתא דק"פ אי כקה"ג דמי ואקצר הפעם

(ה) והנה כ"ת מצרף להיתרא דברי המבי"ט דכיון דידעינן דבעל אשה זו הי' בק' ניזנוב ושם נמצא נטבע אחד אמרינן זה שנאבד זה שנמצא כמו דס"ל לר' בפסחים בשדה שאבד בה קבר ונמצא קבר אמרינן האבוד נמצא והנוב"י סי' מ"ו האריך אם הלכה כרבי ואמנם הנוב"י מפקפק בהיתר השב יעקב והמבי"ט די"ל כאן נמצא כאן הי' הכונה דמנ"ל זה שנאבד מחדש נמצא שמא זה שנמצא מוטל בים מקודם ומה"ט כ' הנוב"י בהא דסי' י"ז סעיף ל"ב בנפל לים והעלו רגל אחד אם אין סימן מובהק ברגלו אין להתיר דנימא זה שנטבע זה נמצא דאמרינן כאן נמצא כאן הי' מקודם וזה סותר לסברת זה שאבד הוא נמצא. ונ"ל כוונת הנוב"י דבזה אף רבי מודה דל"א זה שאבד זה שנמצא וצ"ע דא"כ מה הקשה שם מהא דיבמות קט"ו בשני ת"ח שנטבעו בספינה והתיר רבי נשותיהם עפ"י סימנים ואמאי לא התיר משום דאמרינן זה שאבד זה שנמצא ע"ש והכי בזה אף רבי מודה דאמרינן אלו הנמצאים מונחים שם מקודם דכ"נ כ"ה גם צריך להבין אמאי בשדה שאבד בה אבר ונמצא שם קבר טהר רבי הנכנס לתוכה הרי שדה שאבד בה קבר משכחת לה שזה מקרוב קבר אחד מת ולא נודע היכן קבור. מדקתני סתמא ובזה אמאי טהר רבי ונימא זה שנמצא כ"נ כ"ה מקודם וע"כ אין קבר זה שנמצא הוא שנאבד ע"כ נראה דשם בשדה שיש להשדה חזקת טהרה ורק אח"כ נולד ספק אמרינן כשנסתלק קבר אחד חוזר השדה לחזקתו. ואין לומר כ"נ וכ"ה והקבר שנמצא הי' בשדה קודם שאבד הקבר דהשדה הי' בחזקת טהרה קודם שאבד קבר משא"כ בהוציאו מת ממים אמרינן כ"נ כ"ה כסברת הנוב"י כנ"ל אף אולי הנוב"י לא כוון לזה ובזה מיושב קושייתו מיבמות קט"ו מרבי ארבי אמנם עדיין יש לדון בסברת הנוב"י דנימא זה שאבד הוא שנמצא ואי דנימא ע"ז שנמצא במים כ"נ כ"ה מקודם אדרבה נוקמא אותו שנמצא אחזקת חי דהרי ע"כ הי' חי ונימא עכשיו מת. אך י"ל כמ"ש הב"ש ס"ק פ"ד בסברת האוסרים בספק שלשה ימים דמוקמינין בעלה אחזקת חי וזה שמונח לפנינו מת קודם ג' ימים ונשתנה צורתו ואין לאמר דנוקמא אותו אחזקה דז"א דהרי כמה מתים איכא בשוקא ול"ש לאוקמי אחזקה רק בעלה של זה שהוא אדם פרטי כמ"ש תוס' ב"מ קט"ו לענין אחזוקי בגנבא לא מחזקינן וכבר ביארו המפרשים כן סברת הב"ש. א"כ גם בנ"ד לא אמרינן זה שנאבד הוא שנמצא דאמרינן כ"נ וכ"ה והוא מונח מקודם ואין לומר דמוקמינין אותו אחזקת חי ועכשיו נטבע כיון דכמה מתים איכא בשוקא ה"ה שי"ל כמה נטבעים איכא. וע"כ צ"ל כן בסברת הב"ש דאם נימא דנטבעים לא שכיחי כמו מתים א"כ אין סברא לדברי הב"ש. אמנם כ"ז לסברת האוסרים בספק ג' ימים אבל לפוסקים המתירין בספק ג' ימים י"ל דס"ל דמוקמי' הנמצא בחזקת חי ועכשיו מת ול"ש לומר כמה מתים איכא בשוקא דנטבעים מונחים בים ואין הים משליכם לחוץ לא שכיחי. ונמצא לשיטה זו בנאבד אחד שהי' במקום זה ואח"כ נמצא אחד אמרי' זה שאבד זה שנמצא. ואין לומר כ"נ כ"ה מקודם דמוקמינין אחזקת חי

(ו) וכמה מעליא הא שמעתתא בדברי הש"ע סעיף ל"ב דבשלשלו לים ולא עלה רק רגלו דאין להתיר רק בסימן מובהק דהוא מדברי הרשב"א והרשב"א כשיטתו דס"ל בספק ג' ימים אסור ולא מוקמינין אחזקה ע"כ אין להתיר משום זה שאבד זה שנמצא משום די"ל כ"נ כ"ה אבל להמתירין בספק ג' ימים גם בדין זה לא יסברו כהרשב"א. אך מ"מ א"א להתיר בסברא זאת לבד דהאשה י"ל חזקת א"א ורבי לא התיר רק בשדה שיש להשדה חזקת טהרה קודם שאבד בה קבר מ"מ יש לצרף היתר זה בצירוף הסימנים והטב"ע בבגדים דהי' בהם כלים דלא מושלי אינשי דאף להב"י דלמ"ד סימנים ל"ד חיישינין לשאלה בכלים דלא מושלי ל"ה רק חשש מדרבנן כנראה מדברי הנוב"י סי' מ"א וסי' ל"ז וכיון דיצאה מחזקת א"א דאורייתא יש לצרף סברת זה שאבד זה שנמצא דהרי הרמב"ם פ"ג מחמץ פסק כרבי בדרבנן וע' בנוב"י. וע' יבמות קט"ו ע"ב תוס' ד"ה וקאמרו סימנים שכתבו דאי סימנים ל"ד ע"כ מיירי בסימנים מובהקים ולפמש"ל י"ל דנהי דסימנים אמצעים ל"ד מ"מ הסימנים מוציאים מחזקת א"א כמ"ש