בית יצחק אבן העזר חלק א טו

עוד ב' ספיקות שמא הפילה ושמא האמת כדברי הרופאים הגם שלדעתי אין לרופאים ידיעה ברורה בענינים אלו כעצמים בבטן המלאה ואינו דומה לידיעתם בענין דמי נדה ומקור וסכנת נפשות מ"מ יש לחוש לדבריהם להחמיר ובדבר מה שחתמה עצמה על הפשרה באלה ובשבועה יפה כתב הרה"ג האבד"ק הורימליב שלא מיקרי עוברת על דת שלא הי' רק חתימה ונאמנת שלא קראה (ועמ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' ס"ד) ועוד הרי יכולה לשאול ע"ז אם לא נכתב שם עד"ר ואף שנדרה לטובת בעלה אם לא עשה לה טובה עבור השבועה לא מיקרי טוב' ומה שהי' יכול להרע לה לא מיקרי טובה מה שלא הרע לה כמבואר בפוסקים מיהו ע"ז גופי' אין לסמוך דשמא עשה לה טובה אבל בפשיטות לא מיקרי עוברת על דת משה כטעמים הראשונים. והנה מה דפשיטא להרב מרימלוב ראש המדברים בזה דמהני מחילה דידה לחר"ג לענין לגרש בע"כ גם זה אינו פשוט דהר"ן בתשו' סי' מ"ח מסופק אם מהני מחילת האשה ליקח ב' נשים אם נעשה זה לתקנת האשה יכולה למחול וכתב אלא שאני מפקפק כי שמא חרם זה לא לתקנת הנשים בלבד נעשה אלא אף לתקנת האנשים כדי שלא יכניסו מריבה בתוך ביתם וכל כה"ג חרם ב"ד הגדול נעשה כר"ג ז"ל אי אפשי להתירו ושמא משמע ליה דלענין חרם לגרש בע"כ פשיטא ליה להר"ן דמהני מחילה אבל ז"א דגם בזה שייך תקנת האיש שלא למהר לגרש עד שתתרצה ותפפייס ולפ"ז נהי שתוכל לקבל גט ברצונה אבל שתמחול על החר' שיוכל אח"כ לגרשה בע"כ אין בידה כיון דנעשה חר' גם לטובתו וגם טעם הב' של הר"ן שייך בזה שמא הואיל והנשים כפופות יקניטנה בעלה עד שתתרצה למחול לו החר' שיוכל לגרשה בע"כ בכל זמן ע"כ לא מהני מחילתה סוף דבר שלדעתי א"א להתיר לו

סימן ג

ב"ה ברעזאן ברכת"ה לפ"ק

להרב הה"ג החריף ובקי המפורסם מוה' פנחס שפירא מפאלטישאן

ע"ד השאלה בזה האיש משה שנשתגע' אשתו ר"ל זה ט"ו שנים והיא משוגעת גמורה ואין תרופה למכתה והרופאים אומרים נואש ורוצה לישא אשה על אשתו ואין בידו להשליש כתובה רק רוצה ליתן חיובים על ביתו שייחד לה שבאם תהיה לה רפואה יתן לה ויעשה ע"פ היתר מאה רבנים

(א) תשובה כבר יצא הדבר בהיתר מפי גדולי המורים ראשונים ואחרונים להתיר לישא אשה על אשתו בנשתטית והארכתי בכמה תשובות מענין זה ע"ד שנהגו הראשונים להשליש גט ומה שהקשו חכמי קושטאנטינא דכל מלתא דהוא ל"מ עביד ואין לכפול הדברים ועכ"ז אין בהמ"ד בלא חידוש הנה כתבתי בתשובה דטעם שנהגו להשליש גט אף דל"מ עביד השתא ל"מ משוי שליח הוא לחוש לשיטת הפוסק' ביודעת לשמור גיטה ואינה יודעת לשמור עצמה מגורשת בדיעבד. והמח"א בהל' שלוחין כתב דהיכא דבדיעבד מהני ל"ש כ"מ דהוא ל"מ עביד ע"ש ומש"ה נוהגים להשליש בכל נשתטית. והקשיתי ע"ז מב"ק ק"י דמקשה אי דאיכא טהורין ע"ש ברש"י וכתבו תוס' דמקשה ס"ל טומאה דחוי' בציבור אף דתוס' יומא ז' כתבו דדוקא לכתחילה אין מקריבין אבל אם הקריבו טמאים מועיל (וע' בספרי לא"ח סי' י"ג אות ט"ו שתמהתי על דברי ספר בית אברהם במ"ש באם איכא טהורים הטמאים אם עבדו חללו ע"ש) מ"מ מקשה מכל מלתא ותירצתי דשם הוא הטעם שיש לו זכות להקריב מ"ה עבודתו שלו והיכא דלכתחילה אין לו זכות ל"ה עבודה שלו כדמוכח בתוס' חולין ד' ע"ב ד"ה מפני שהן מחליפין דכיון דלכתחילה אין לו להחליף מ"ה איסור הנאה אין לו דמים ועיין בנוב"י סי' ס"ט מ"ש על הך דב"ק. ויש להקשות עוד מב"ב קכ"ה דאמרי' שם בהאי סבתא דהו"ל ראוי משום דאי קדמה ומכרה מהני אף דלכתחלה לא תמכור. וכן אמרינן בב"ב קל"ז אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני נטלו הראשון ויצא בו באנו למחלוקת רבי ורשב"ג ולרשב"ג יצא כיון דאם מכרה מהני וקשה כיון דלכתחילה לא ימכור ואין לו זכות וצ"ל כיון דל"ה רשע בזה כמ"ש רשב"ם שם ועיין תוס' סוטה כ"א מ"ה יש לו זכות משא"כ בהך דחולין הנ"ל הוי רשע אם החליף איסור הנאה ומ"ה אין לו דמים. ובאבני מלואים סי' צ' ס"ק י"ח הקשה אהך דב"ק פ"ח במעידין באיש פלוני וכו' אמאי משלמין עדים והרי לכתחילה לא תמכור ומ"ש מהך דחולין ע"ש. ולהנ"ל ל"ק דגם בזה ל"ה רשע אם תמכור מנכסים שאין ידועים כמו בהך דב"ב וז"ב לדעתי. ועיין בנתיבות סי' כ"ח כתב דלכתחלה אין לו לתפוס דהוי כמו ב"ד ע"ש. ועכ"ז פסק הרמב"ם בעדים שאמרו שינו והדר עינו ואזמינהו משלמין לעבד אף דרמב"ם פסק דאינו צריך לשלם דמי עינו משום דמהני תפיסה אף דלכתחלה אין לתפוס והיינו מה"ט דמ"מ ל"ה רשע והארכתי בפרט זה

(ב) והלב ארי' חולין ד' החזיק במעוז דברי רש"י אף דלכתחילה אין להחליף מ"מ אס"ד דבדיעבד המעות מותר מיקרי בר דמים. דקשי' לי' אשיטת תוס' דא"כ אמאי לריה"ג דמותר בהנאה חייב בתשלומין והרי גם לריה"ג צריך לבערו לקיים מצות תשביתו ולא ישלם רק דמי עצים עיי"ש ע"כ כיון דבדיעבד מועיל המכירה צריך לשלם ע"ש שהאריך. ונלענ"ד ליישב קושי' זאת בדרך נכון דבאמת יש להקשות באכל איסור הנאה של חבירו אמאי לא ישלם למ"ד זה נהנה וזה ל"ח חייב א"כ באכל הו"ל זה נהנה וזה לא חסר וסברת אדם קץ באכילת איסור אין הכל מודים דמשמע דהא דמוכר טריפה ואכלו מחזיר לו מקצת דמים היא מטעם קנס כמ"ש הסמ"ע סי' רל"ד בתירוץ הראשון ועוד דא"כ גם לר"י הגלילי לא ישלם דלא נהנה והוי כמזיק ופטור מחומש ועיין רמב"ם פ"י מתרומות הלכה י"א פסק בנזיר ששגג ושתה יין של תרומה פטור מחומש משום דלא נהנה ופסק בשותה ביוה"כ חייב בחומש. וצ"ל בנזיר איהו אסרה על עצמו שייך סברת אדם קץ משא"כ בחמץ בפסח ויוה"כ. וע"כ צ"ל הא דאכל תרומת חמץ פטור ולא חייבינן משום זה נהנה וזה ל"ח היא משום דאם משלם א"כ בעל החמץ נהנה והוא אסור להנות או דכיון דאסור בהנאה ל"ה בעלים של חמץ. ומעתה מיושב קו' הל"א בטוב טעם דדוקא אם הוא אסור בהנאה אין משלם כלום אבל לריה"ג דמותר בהנאה נהי דלא אפסדי' רק דמי עצים דלכתחילה אין לו למכור לנכרי אבל הוא נהנה והיכא דאפסדיה מקצת מחייב לשלם הכל ומ"ה מחייב לשלם כפי כל ההנאה והא דמוכר דבר איסור אכילה מחייב המוכר להחזיר ההפרש מבין היתר אף שאכל חבירו כבר ונהנה הוא מטעם קנס כמ"ש הסמ"ע משא"כ באכל של חבירו אין לקנוס לבעלים. (וכבר כתבתי כן בספרי לאו"ח סי' נ"ט אות ה' וסי' ע"ח אות ה' ולא באתי אלא בשביל מה שנתחדש)

(ג) ובהכי יש ליישב קושית התוס' כתובות ל' ע"ב ד"ה ולאביי שכתבו המ"ל להקשות אמתניתין דכ"ש. ולהנ"ל מיושב לפי המבואר בסי' שס"ג ובב"ק צ"ו דהא, דמחייב לשלם הנאה בדר בחצר חבירו זה דוקא בלא נחית אדעתא דגזלנותא אבל בנחית אדעתא דגזלנותא א"צ לשלם רק שווי החפץ ולא מה שנהנה עיין בש"ע ובסמ"ע א"כ במתניתין דפסחים דבשוגג צריך לשלם כפי שיווי התרומה אף דלריה"ג לא חסרו רק דמי עצים כמ"ש הלב ארי' היא מטעם שנהנה יותר וע"כ מיירי דלא ידע מתרומה ולא ידע שהיא של חבירו דאי ידע שהיא של חבירו ורק סבר שהיא חולין א"כ נחית אדעתא דגזלנותא וא"צ לשלם הנאה רק שיווי החפץ לבעלים. וכגוונא דא תנא במזיד פטור ג"כ מיירי בלא ידע שהוא של חבירו רק סבר שהיא תרומה שלו ולא נתכוין לגזלו ומ"ה ל"ק בהגבהה וכרת פוטר ודוק ול"ק לאביי. ודברי הפ"י שם צע"ק דמשמע מדבריו דקו' תוס' אריה"ג ובאמת קו' התוס' אמזיד. ואולי כונתו ג"כ כנ"ל דרישא וסיפא בחד גונא ואכ"מ. ועיין בתוס' ישנים כריתות י"ג שחילקו בין קדושת הגוף לקדושת דמים ופירשנו כונתם דקדושת הגוף לא בעי פגם ונהנה רק נהנה לבד כיון דאינו עומד לפדיון כמ"ש רש"י מעילה י"ט ד"ה מכדי מחטאת ומ"ה חייב מעילה שהרי נהנה נהי דלא פגם להקדש משא"כ קדושת דמים דעומד לפדי' בעי פגם ונהנה והוא לא פגם להקדש דלא חיסר. ועיין בנתיבות סי' כ"ח שכוון לדברי התוס' מדעתי' וכבר הרגישו בזה אחרונים (ועמ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' פ"ח אות י"ב וסי' קנ"ד אות א'). אמנם צ"ע ברש"י מעילה י"ט ד"ה אמר רב פפא שכתב בסיפא דמתה אף בעלת מום כיון שאין עומד לפדיון חייב בהנאה לבד אף בלא פגם א"כ באכל חמץ של הקדש דאמרינן פסחים כ"ט לא מעל לחד אוקימתא משום דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים ומ"ה לא מעל אדרבא כיון שאין עומד לפדי' חייב בהנאה לבד כדברי רש"י. אך עיין במעילה ט"ו דמוקי לה להך מעל מדרבנן דקדשים שמתו יצאו מידי מעילה דבר תורה א"כ גם רש"י כוונתו כן ואף דאמרינן שם בקדשי בדק הבית אפילו כי מתו זה היכא שעומד לפדות כמ"ש תוס' שם ד"ה ואפי' כי מתו משא"כ בהך דפסחים וע' רש"י מעילה ב' כתב רש"י להדיא כן והרבה יש לעיין בזה ודוק. ולענין דינא באכל איסור אכילה של חבירו בשוגג אי משלם ככל הנאה איני מחליט הדין דאולי הלכה דאדם קץ באכילת איסור ודוקא בתשלומי תרומה התורה חייבה על זאת וחזינן דהתורה חשבה להנאה ועיין בגיטין נ"ד מה שיש לדבר מענין זה. וע' פמ"ג סי' ק"ט נסתפק בנפל איסור הנאה בהיתר של חבירו כתב דא"צ לשלם דאפקרי' לגמרי (וע' בספרי לא"ח סי' ס"ב אות ג' מ"ש ע"ד הפמ"ג) ועכ"פ הנך רואה שסברת התוס' חולין ד' שרירה וקיימת א"כ בב"ק ק"י צדקו דברי התו' ואין סתירה לדברי המח"א הנ"ל

(ד) והנה התוס' פסחים י"א כתבו בטעם דקוצרין בית השלחין כיון דלכתחילה לא יביא לא מיקרי ממקום שאתה מביא אף דבדיעבד אם הביא כשר ולהיפך מזה כתבו תוס' חולין מ' ד"ה חייב שלשה חטאות אף דלכתחילה אין לשחוט קרבן יחיד בשבת ומ"מ מיקרי ראוי לבוא בפנים כיון דבדיעבד נתקבל בפנים אך זה נכון דשם גלי קרא מיוחד דבכל הפסולין דאם עלו לא ירדו חייב עליהן בחוץ אך מאוד צ"ע על דבריהם בחולין ממה שכתבו תוס' בזבחים נ"ט דשם הקשו אהא דשלמים ששחטן קודם פתיחת דלתות פטור בחוץ והרי אם עלו לא ירדו ותי' דדוקא בהעלאה כיון דנשחט כהוגן מהני רבוי דאם עלו לא ירדו משא"כ בשחיטה ע"ש א"כ לדבריהם בזבחים קשי' אמאי חייב בשוחט בשבת בחוץ והלא התם השחיטה לא הוי כהלכתה ושמא יש לחלק בין פתיחת דלתות דמחוסר מעשה ובין שבת דל"ה מחוסר רק זמן וכן כתבו תוס' זבחים קי"א. ושמא משום הכי דקדקו התוס' בחולין וכתבו ואע"ג דאותו ואת בנו בחוץ פטור כאן בשבת חייב משום דאין זה אלא משום דאין עשה דקרבן יחיד דוחה ל"ת דשבת דזה הכל מיותר לפי מה שכתבו כבר הטעם דאם עלה לא ירד א"כ מאי הקשו מאותו ואת בנו והרי באותו ואת בנו הוי מחוסר זמן ואם עלה ירד כדכתבו בחולין פ"א ד"ה יום. ולהנ"ל נכון דתוס' רצו לבאר לשיטתם בזבחים דבשחיטה ל"מ סברא דאם עלה לא ירד כמו שלמים ששחטן קודם פתיחת דלתות ומ"ה כתבו סברא אחרת דבאותו ואת בנו גלי קרא בזה דלא נקריב והוי העיכוב בהקרבן. וכן בשלמים ששחטן קודם פתיחת דלתות משא"כ בשבת לא גלי בקרבן והוי רק ארי' רביעא עליה דאין זה אלא משום דאין עשה דקרבן יחיד דוחה ל"ת דשבת. א"כ אין זה העיכוב מצד הקרבן. וכן כתבו תוס' חגיגה ד"ב מה שחלקו בהך דחיגר ביום ראשון שחל יום א' ביו"ט ועיין בטורי אבן ד' ט' פלפול עצום בדבריהם וכן כתבו הב"ח וטו"ז סי' ל"ב באו"ח דאיסור שבת אינו מיחשב אינו ראוי לבילה דרק ארי' רביעא עלי'. ובטורי אבן הקשה לסברא זאת