בית יצחק אבן העזר חלק א יד

ואין הבעל יורש בראוי כבמוחזק. ובבכור קי"ל מלוה שעמו פלגי. ותי' בשבות יעקב ח"ב סי' קל"א דנצ"ב יורש מטעם דהוי כלוקח וזה מתקנתא דרבנן. א"כ כיון דרק מדרבנן הוא בנתן עיניו לגרשה אינו יורש וכן בישוע"י סי' צ' א"כ כיון דאינו יורש בכה"ג נצ"ב, איך מוכרין בטובת הנאה. אך האמת הברור דכיון שהוא מוחזק ודאי יורש דמצי למימר קי"ל כרבנן די"ל פירות וה"ה ירושה. וגם אם כלוקח י"ל דיורשים אינן יכולין להוציא מטעם הנ"ל. וגם באבני מלואים מביא תי' אחר לקו' איך יורש נכסי צאן ברזל. וגם אנכי הארכתי במקום אחר. ובטעם דיורש נכסי צאן ברזל לפמ"ש תוס' ורשב"ם ב"ב דמלוה בשטר הו"ל המלוה כשבח והוא יורש הנייר והדמים הו"ל שבח. וא"כ אין דומה לבכור דאין נוטל בשבח משא"כ בעל שנוטל בשבח. המעות הו"ל שבח והארכתי הרבה ואכ"מ באופן דצדקו דברי הצ"צ ואין להרהר אחריהם

(יט) וע"ד המזונות כבר יצא מפי כל הפוסקים דחייב לזונה ובאמת לכאורה הי' מקום לישב דברי המחבר שפסק סי' קי"ט דאינו חייב לזונה משלו ובסי' ע' פסק דחייב לזונה ועפ"י הנ"ל י"ל דבסי' קי"ט מיירי שנשא אחרת ונתן גט לשליח שיגרש ראשונה וסמך המחבר בשעת הדחק אשיטת ר"ש דמשעה שנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות וה"ה לה אין מזונות ובשגם שישליש כתובתה ואף דבספק מגורשת חייב מזונות כדאיתא בסי' צ"ג דפסקי' עד שעת נתינה וכן בסי' קמ"א סעיף נ"ח דבשולח גט לאשתו חייב במזונותי' עד שיגיע לידה בנשתטית שהוא אונס מלתת לה סמך המחבר אשיט' הנ"ל כמו שסמכינן בסי' קכ"ז בשעת הדחק אשיטת ר"ש. א"כ בסי' ע' לא מיירי בדעתו לגרשה ולישא אחרת אבל י"ל עוד בדרך זה דדעת הרבה פוסקים דאחר שנשא שני' בהיתר ע"פ מאה רבנים שוב הראשונה נאסרה עליה לכשתשתפה ומבואר בסי' ע"ח בהדירה ולבסוף נשבית אינו חייב לפדותה וה"ה בזו כיון שנאסרה עליו והוא אונס בזה הו"ל כמו שנאסרה עליו ואין לה מזונות משא"כ בסי' ע' לא מיירי בנושא אחרת כלל וזה נכון אבל בעיקר הדבר יש לעיין אם נאסרה הראשונה לפמ"ש זקיני ח"ץ לענין יבמה דאשה הקנו לו מן השמים ל"ש חרם עליו יע"ש וה"ה בשוטה ונשתפית. ואין להאריך בזה דלהלכה ודאי נאסרה עליו שוב ומ"מ חייב לזונה כפסק רמ"א

הארכתי קצת בכל זה לבאר כל פרט ופרט. ולהלכה אם יתפשר עם אבי האשה על הכתובה ויתן כפי השגת ידו וישליש טראטין על גט לכשתשתפה כדברי הנוב"י ליתן גט אחר, וגם ישליש על מזונות ושמירתה בטראטין ויסדר הכל על נכון כדברי הפוסקים ויסכימו גדולי הדור על ההיתר הנני לצרף עמהם בהיתר ע"פ מאה רבנים מג' מדינות. והנני ידידו

סימן ב

ב"ה פרעמישלא תרל"ה

ע"ד האיש שזה עשרים שנה אשר נשא אשה ולא ילדה והיו שניהם אצל רופאים מובהקים ואמרו שהמניעה ממנו ועסק ברפואות וזה כמו ד' שנים שהפילה נפל כפי דברי האשה ובעלה מכחיש זאת ואמר שלא היה לה הריון וזה כחמשה שנים אשר התפשרו שידורו ב' שנים ואם לא יהיה להם זש"ק תקבל גט ושם נא' שקיבלה באלה ובשבועה והאשה אומרת שלא ידעה בעת שחתמה על הקוויטיל שנכתב שם באלה ובשבועה כי לא קראה המכתב, וע"ז סובב והולך הפלפולים מהרבנים הגדולים אם רשאי לגרש בע"כ או לישא אחרת עליה

הנה בדבר מה ששהה עמה עשר שנים ולא ילדה אף אם לא נדון אודות מה שהפילה כבר יצא מפי גאוני בתראי שלא להתיר לגרש בע"כ כמבואר בנוב"י קמא אה"ע סי' א' ועיין בשו"ת גור אריה יהודא למחותני הגאון אבד"ק בראד סי' כ"ב שהאריך לחלוק על הגאון בעל נוב"י תנינא בענין זה וע' בעצי ארזים סי' א' אות ט"ו בדיבור ורע עלי המעשה הגם ששם הי' לו בנים ומתו ואינו דומה לנידון דידן מ"מ הרואה יראה איך שיש לזהר מלהורות היתר בענינים כאלו. והנה ש"ב הרב הגאון מו' יצחק אהרן עטינגא האבד"ק לבוב כ' לפרש דברי הב"ש סי' קנ"ד ס"ק ל"ה שהביא דברי הגה"מ שהביא תשו' ר"ג דיכול לגרשה בע"כ בשהה י"ש ולא ילדה ותמה בדגול מרבבה שלא נזכר בר"ג רק שכופין אותו ומיירי שהיא רוצה להתגרש וכ' לפרש לפמ"ש תשו' הרא"ש הובא בס"ס ק"ז דהיכא דכופין אותו ה"נ כופין אותה דר"ג לא העדיף האשה מאיש שפיר דייק הב"ש ממ"ש ר"ג דכופין אותו וה"ה דכופין אותה. הנה אם לדין יש תשובה דהרי בגמרא אמרו דעיקר שלא זכה להבנות ממנה משום עונש דידיה דאיהי לא מפקדא א"כ בשלמא לדידיה כופין כיון שמזלו גרם אבל איך נכוף לדידה כיון שמזלו גרם ושדהו נסתחפה איך נכוף אותה

והנה צריך להבין באמת גם דעת הרא"ש בתשו' גבי נכפית שדן מדכופין אותו גם אותה כופין והרי האשה היא שדה של בעל א"כ בשלמא לדידי' כופין אבל אם היא נכפות כיון שנעשה אחר נישואין נסתחפה שדהו והרי הרא"ש גופא כ' כן לענין הכתוב' ואיך דן מדכופין אותו שם שאני שהוא אינו שדה של אשה. וצ"ל כיון שיש סכנה בדבר ואינה ראוי' לדור עמה נהי נמי דנסתחפה שדהו מ"מ הרי אינו יכול לדור עמה ואומדנא דמוכח דמעיקרא נסבה אדעתא דהכי שבאם יהי' איזה ענין שלא יוכל לדור עמה יגרשה ורק שהרא"ש מסופק שמא מ"מ החרים ר"ג ולכן כ' שר"ג לא העדיף האשה מהאיש היכא שאין מועיל סברת נסתחפה שדהו כיון שאינו יכול לדור עמה כלל משא"כ בשהה י' שנים ולא ילדה דודאי מזלו גרם ועדיין ראוי שידור עמה רק שאין לו בנים אין ללמוד מכפי' דידיה לכפיה דידה דשייך נסתחפה שדהו ועדיין ראוי' לדור עמו ועיין בשיטה מקובצת ריש כתובות דכ' בהא דמזלו גרם אף דבקטלנית אמרינן מזלה גרם שם במת כיון דטב למיתב טן דו י"ל דמזלה גרם אבל ביטול פו"ר תלי' בדידי' א"כ בנכפית דאינה ראוי' לדור כלל י"ל גם מזלה גרם אבל מה שאין לו בנים מזלו גרם ומ"ה אין ראיה מתשו' הרא"ש ומ"מ משמע מפשטות לשון הרא"ש דר"ג לא האלים אשה מאיש אך משם גופא מוכח לאיסור בנ"ד דכיון דבזה"ז אין כופין לאיש לגרש בשהה י' שנים איך כופין לאשה וצדקו דברי גור ארי' הנ"ל דכיון דבזה"ז אין כופין ועוד דחיישי' לערמה אולי אין כוונתו לדבר מצוה כלל עיין בדבריו שהאריך

(ב) והנה מ"ש ש"ב הרב הה"ג אבד"ק האראדענקא לענין אם ר"ג תיקן בדבר מצוה לפמ"ש תוס' שבת ד' דהיכי שהוא אנוס בתקנת. חז"ל שהוא מניח מלרדות ע"י מה שהחכמים אוסרין אינו חייב סקילה וה"ה במצות פו"ר אם הוא אונס בתקנתא דר"ג שלא יגרש בע"כ ושלא ליקח אחרת פטור מפו"ר ואין כאן לומר שבמקום מצוה לא תיקן וזה טעות דהרי על זה אנו דנין אם גזר ר"ג על מקום מצוה שיהי' אנוס מחמתו והרי הסברא לומר דר"ג לא גזר במקום מצוה וכן בהך דשבת פי' תוס' שם דזה גופא היא האיבעי' אי התירו לרדותו ול"ה אנוס או לא ואמאי נימא דר"ג אנסהו במקום מצוה אמנם לדינא צדקו דברי גדולי האחרונים דכיון דיש ב' דיעות אי גזר במקום מצוה ויש דיעות דהך דשהה עמו י' שנים אינו בח"ל אין להקל. אמנם בנ"ד האשה טוענת שהפילה זה ד' שנים ומבואר בש"ס וטוש"ע דמונים משעה שהפילה והנה אם הוא מכחיש אותה אינו מבואר כי להיפך אם רוצים לכוף אותו והיא אומרת שלא הפילה מבואר ביבמות וטוש"ע דהיא נאמנת דאחזוקי נפשה בעקרה לא מחזקה ובודאי אומרת אמת אבל לענין כפי' דידה והיא אומרת שהפילה ולא מחזקה בעקרה אין מבואר. ולכאורה י"ל דהיא נאמנת דרוב נשים מתעברות אך זה דוקא מתעברות ויולדות אמרינן אבל נפל הוי מיעוט וממנ"פ אינה מהרוב או שהיא ממיעוט אין מתעברות או שהיא ממיעוט מפילות ועוד שהתוס' כ' ביבמות ל"ז ד"ה וזו דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ומתו בעליהן דרוב מעוברות (הגם דדברי תוס' שם בהבנתם צ"ע מ"ש ולקמן הוא דאמר לה צ"ב וע' מהר"ם והארכתי במ"א). אמנם הנה מבואר בנדה כ"ט בעברה בנהר והפילה מביאה קרבן ונאכל רוב נשים ולד מעליא ילדן א"כ בנ"ד אם מודה הבעל שהפילה דבר מה אך שאומר שלא הי' ולד לכאורה יש רוב נגדו אך שם מסקינן דזה דוקא כשהוחזק עוברה ועיין תשו' ז' ח"ץ סי' ק"ד ונוב"י תנינא סי' קפ"ח חיו"ד והיוצא מדבריו דהוחזק עוברה מיקרי כשמרגשת תנועות הולד בקרבה ונודע בודאי שנתרקמו אברי' ורק ס' שמא היה בו צורת אדם או צורת חיה ועוף שאין אמו טמאה לידה אבל כל עוד שלא נתרקמו אברי' ליכא רוב. ולפ"ז לפי דברי הבעל שאומר שלא הי' ולד ליכא רוב נגדו אמנם דברי הנוב"י צ"ע מדברי הכ"מ פ"ט מטומאת מת ה' י"ב שכתב וז"ל דאפי' אינו ידוע אם הפילה דבר המטמא לא חשיב ס"ס משום דרוב מפילות דבר המטמא הן מפילות ושם ליכא למימר דבודאי נתרקם רק שהוא ס' אם היא צורת אדם או חיה ועוף דלדעתי גם מפלת צורת חיה ועוף מטמא באוהל דנהי דלאו ולד היא לענין טומאת לידה אבל הכזית מטמא באוהל והגע על עצמך הרי כל הני דחשיב בנדה גוף אטום ושטו נקוב וכו' הכי אין מטמא באוהל וע"כ אין הספק בה' טומאת מת ברמב"ם שם רק אם רוח הפילה כדאמרינן להדיא פסחים ט' ול"ל הפי' הוחזק עוברה כמ"ש הנוב"י רק שהרגישה שלא היה לה אורח כנשים ומיירי הכ"מ הנ"ל בהוחזק עוברה בכה"ג ומ"מ ס' שמא רוח הפילה. שוב ראיתי דהנוב"י מהד"ק חיו"ד סי' צ"ז כ' להדיא דהפילה צורת חיה ועוף אין מטמא באוהל בהסברא דאדם כי ימות באוהל כתיב וז"ל שאינו מצורת אדם אין מטמא באוהל וצ"ע עליו מב"ב כ' שכתבו תוס' שם דבן ח' חי אינו מקבל טומאה דלא איקרי אדם ומ"מ במיתתו מטמא באוהל מיהו בן ח' אמו טמאה לידה ג"כ וכבר הארכתי על הנוב"י בתשובה (עיין בספרי ב"י חיו"ד ח"ב סי' קכ"ט אות א"ב)

(ג) והנני חוזר לגוף הדין הנה אם הבעל יודה שהוחזק' עוברה יש רוב שהפילה ובודאי לענין זה שהאשה לא תהי' מוחזקת בעקרה ושימנה משעה שהפילה בעי ג"כ שיהי' מרוקם הולד ואם הפילה תוך מ' יום או שלא נתרקם כמו דלא חשיב ולד לענין טומאת אוהל ה"ה לענין י' שנים ולכן אם לא נודע שהוחזקה עוברה כפי' הנוב"י ליכא רוב לסייע בהדה ומ"מ אם היא טוענת שהפילה והבעל מכחישה ג"כ לדעתי א"י לכוף אותה לקבל גט והנה אם הדבר בספק הנה בנוב"י תנינא חיו"ד סימן קמ"ו כ' דספק חרם להקל וסמך עצמו על תשו' המיוחסות שכ' דיני המנודה ל"ה רק דברי קבלה ודנין בספיקא להקל אמנם צ"ע על דבריו שנעלם ממנו דברי הרשב"א בתשו' סי' תקצ"א שכתב דספק חרם אסור מה"ת וכבר הרגיש בתשו' גור ארי' סי' ה' לאה"ע באופן דאין להקל נגד הרשב"א אך אחר אלף החמישי ודאי לכ"ע ל"ה אלא מדרבנן אמנם עכ"ז כיון שהאשה אומרת שתוכל לברר שהרופאים מוויען אמרו שסיבת הדבר ממנו ועומדת לברר וגם אומרת שהפילה ע"כ אין שום אופן להקל וגם אין לומר נגד טענתה שהפילה להעמידה בחזקת הגוף דאדרבה נעמיד בחזקת איסור שרובץ עליו החר' מעת הנישואין מיהו אם כלו העשר שנים קודם הזמן שאומרת שהפילה ל"ש סברא זאת אבל גם בזה לענין לכוף אותה לקבל הגט היא מוחזקת בעצמה אך אולי שישא אחרת עלי' הוא מוחזק אך גם זה אין להתיר דשמא ר"ג גזר במקום מצוה ושמא עון ח"ל גורם ויש