בית יצחק אבן העזר חלק א קמא

אביו וגם השערות הכיר באביו שהי' בלאנד וגם טאסטערל שהי' לו הכיר שהוא של אביו

(א) תשובה הנה מלשון הגב"ע אין מבואר שהאשה טויבא אמרה שהשומים שהי' לבעלה על יד השמאלי הי' על גב היד השמאלי בפרק אחר האצבעות באופן שנאמר שזה מקרי צמצום המקום רק שאמרה סתם שהי' לו שומים על יד השמאלי וכת"ה כ' שאמרה קצת בצמצום המקום שהי' בפרק אחר האצבעות וביען שאנכי מוכרח לדון כפי הגב"ע על כן אין להחזיק השומים לסימן מובהק אמנם אף אם אמרה שהי' בפרק אחר האצבעות וכ' כת"ה דלפמ"ש בפתחי תשובה סי' י"ז אות ק"ו בשם ספר קהלת יעקב ביחד פרק באבר הוה כמו נקב בצד אות מ"מ המ"ב והרשד"ם חולקים על הרד"ך וס"ל בשומא אף בצמצום המקום ל"ה סימן מובהק וצריך לחוש לדבריהם. איברא דאם אמרה האשה שהיו השומים בצמצום המקום יש לדון להתיר מטעם ממנ"פ. כיון שהכיר אחד הטלית קטן והכיס של מעות והפעסער שהיו מונחים אצלו ומבואר בהרבה תשובות האלו הם מכלים דלא מושלי על כן אין לחוש רק לדעת הב"י דלמ"ד סימנים לאו דאורייתא אף בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה.. א"כ לפי המבואר בגמ' דלמ"ד סימנים דאורייתא פליגי אי שומא גרוע מסימן אמצעי, אמנם אם סימנים לאו דאורייתא פליגי אם שומא הוה סימן מובהק ולכ"ע סימן אמצעי הוה. ולפ"ז שומא בצמצום המקום הוה סימן מובהק דהרי עיקר סברת מהרשד"ם סי' נ"ב ומשאת בנימין דל"מ צמצום המקום משום דשומא גרוע מסימן אמצעי משא"כ אם סימנים דרבנן לכ"ע שומא סימן אמצעי ולפ"ז בט"ע בכלים דלא מושלי ושומא בצמצום המקום מהני מטעם ממנ"פ דאם סימנים דאוריי' ושומא גרוע מסימן אמצעי ול"מ צמצום המקום הרי לפ"ז ל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי. ואם סימנים דרבנן שוב הוה שומא סימן אמצעי דעד כאן לא פליגי תנאי רק אי הוה סימן מובהק אבל סימן אמצעי לכ"ע הוה ובצירוף צמצום המקום הוה סימן מובהק. אמנם בתשובה אחת הבאתי זאת בשם מקצת פוסקים ודחיתי סברא זאת דקשי' בגמ' בתרי לישנא פליגי ולחד שנוי' דסימנים דאורייתא פליגי אי שומא גרוע מסימן אמצעי. ולשנוי' דסימן דרבנן פליגי אם שומא הוה סימן מובהק ואיך יחלקו בסברות הפוכות ואין דרך הגמ' לתרץ כן. על כן י"ל דלתירץ סימנים דאורייתא פליגי תנאי בשומא בלא צמצום המקום על כן פליגי אי שומא גרוע מסימן אמצעי ולתירץ סימנים דרבנן מיירי בשומא בצמצום המקום על כן פליגי אי הוה סימן מובהק ונכון דל"פ תרי לישנא בסברות הפוכות. ולפ"ז להלכה דאין מעידין על השומא אף בצמצום המקום ל"ה רק סימן אמצעי ול"מ ול"ש ממנ"פ הנ"ל. הן אמת דלפמ"ש בנוב"י קמא סי' נ"א בישוב הדבר דל"ה סברות הפוכות די"ל דבתחילה מיירי בשומא לבד ואח"כ בלישנא דסימנים דרבנן מיירי בשומא עם מראה עיי"ש ג"כ י"ל דדוקא בשומא עם מראה הוה סימן אמצעי גם לרבנן ולפ"ז שומא עם מראה בצמצום מקום הוה סימן מובהק לכ"ע משא"כ שומא בלא מראה כמו בנ"ד שלא העידו על המראה של שומא אף בצמצום מקום ל"ה רק סימן אמצעי ול"ש ממנ"פ הנ"ל על כן קשה להתיר מטעם זה אך בנ"ד שיש ב' ווארצלען על כן אם בצמצום מקום הוה עכ"פ סימן אמצעי הו"ל כשני סימנים אמצעים והוה סימן מובהק אם סימנים לאו דאורייתא ואם סימנים דאורייתא שומא סימן גרוע ול"מ שני סימנים גרועים ושוב י"ל ממנ"פ הנ"ל אמנם אחרי שאין מבואר בגב"ע שהאשה צמצמה המקום ואף ללישנא בתרא שומא בלא צמצום המקום ובלא מראה הוה סימן גרוע לפמ"ש לעיל בשם נוב"י ול"מ ממנ"פ הנ"ל. הגם שי"ל שמסוגיות הגמרא דל"ש לומר בתרי לישנא פליגי בסברות הפוכות אין להוכיח דין חדש דמצינו בכמה דוכתא תרי לישנא פליגי בסברות הפוכות וע' בשבת מ"ג תרי לישנא במלח דלמר אפי' בכלי שני נתבשל ולמר אפי' בכלי ראשון לא נתבשל ובכן י"ל כפשטא דסוגיא באם סימנים דרבנן פליגי אי שומא סימן מובהק וסימן אמצעי הוה לכ"ע ולפ"ז בשני שומין מהני למ"ד סימנים דרבנן לפוסקים דשני סימנים אמצעים הוה סימן מובהק ואם סימנים דאורייתא והוה שני שומין סימנים גרועים מהני טב"ע בכלים דלא מושלי כמ"ש בתחלה ומ"מ יש להתישב אם להתיר מטעם זה

(ב) והנה כבר הקשה בב"ש על שיטת הב"י דלכלים דלא מושלי נמי חיישינן לשאלה למ"ד סימנים דרבנן מלשון הש"ס וביאר בנוב"י קמא סי' ל"ב דקושיתו דא"כ אמאי מחזרינן חמור בעדי אוכף וניחוש לשאלה דל"ש תירץ הגמ'. דאוכף לא משאלי אינשי. ובאמת שהיא תימא רבתי ולחומר הנושא נ"ל לישב דלפמ"ש הנוב"י שם לפרש הא דקרא קמ"ל חמור דמהדרינן חמור בסימני אוכף או בעדי אוכף למ"ד סל"ד היינו דקרא גופא קמ"ל דלא חיישינן לשאלה א"כ קשי' בגמרא דמקשה אמאי מהדרינן בסימני אוכף ניחוש לשאלה דלמא דוקא להתיר אשה שיש לה חזקת א"א חיישינן לשאלה משא"כ באבידה לא חששה התורה לשאלה דליכא חזקה המתנגדת וצ"ל דהגמ' הכי מקשה אס"ד דבעדות אשה חיישינן לשאלה א"כ מנ"ל דמחזירין חמור בסימני אוכף שיש ב' סברות שמא אין האוכף שלו דסימן לאו בירור גמור הוא רק מטעם רוב ושמא הוא שאול ונוקי קרא לעדי אוכף דעכ"פ בבירור האוכף שלו וקמ"ל דלא חיישינן לשאלה לחוד אבל בב' חששות גם באבידה ניחוש וע"כ סברת שאלה לאו סברא הוא וע"ז משני אוכף לא משאלי אינשי. ולמ"ד סימנים דאורייתא א"צ קרא לעידי אוכף רק לסימני אוכף ולמ"ד סל"ד איצטריך קרא לעידי אוכף דל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי וס"ל להב"י דמ"מ לעדות אשה אחמירו רבנן דחיישינן לשאלה ולא ילפינן מאבידה. או דאף מדאורייתא לא ילפינן מאבידה והא דמייתי ראיה דבאבידה סימנים לאו דאורייתא ממשנה דאין מעידין אע"פ שיש סימנים בגופו משום דקאי ללשון קמא בבכורות מ"ו דפדחת הותרה מדאורייתא ורק מדרבנן לא הותרה ומ"מ אין מעידין בסימנים ומוכח דסימנים ל"ד אבל לאידך לישנא דבכורות דפדחת לא הותרה מדאורייתא אין לדמות עדות אשה לאבידה. ומ"ה למ"ד סל"ד חיישינן לשאלה בכלים דלא מושלי. ולפ"ז י"ל אף למ"ד סימנים לאו דאורייתא יצאה מחזקת א"א בסימנים דאף דבאבידה ל"מ סימנים מדאורייתא לשוי' ודאי דסימנים ל"ה כודאי מדאורייתא מ"מ ספק הוה עכ"פ ואיתרע חזקת א"א ולפ"ז גם להב"י מהני סימנים אמצעים בגוף וטב"ע בכלים דלא מושלי והטעם דאף דסימנים ל"ד יצאה מחזקת א"א מדאורייתא דסימנים משוין ספק עכ"פ מדאורייתא וכיון דאיתרע חזקת א"א שוב ילפינן מאבידה דלא חיישינן לשאלה בכלים דלא מושלי כנ"ל

(ג) והנה בשיטה מקובצת כ' הא דחיישינן לשאלה ולא למכירה משום דמוקמינן בחזקת מרא קמא וכבר כתבתי בתשובה דלדעת תוס' ב"מ ד"ה פרדסי מקרי השואל מוחזק במטלטלין, א"כ גם בשאלה לא היה לנו לחוש דבשאלה גופה יצאה מחזקת מ"ק והארכתי בזה אמנם ע' תוס' נדה ד"ה ולענין דינא שכתבו כיון דלא באה לידה אלא בתורת שאלה לא מקרי ממש ברשותה. וכעת נ"ל דלדעת מהרש"ל ביש"ש הובא בקצה"ח סימן רי"א סק"ב מקרי מטלטלין השאולין דבר שאינו ברשותו ולא יוכל להקדיש והקצה"ח הראה לסתור דבריו מתוס' ב"ב פ"ז ד"ה הלוקח שכתבו בהאי קרי דאי שאול הוה אמאי לא יוכל להקדיש עיי"ש. ונלפע"ד לתרץ עפ"י דעת הרי"ף ס"ק דמהני בהקדש מעמד שלשתן משום דדעת שכינה איכא א"כ נהי דדבר השאול הוה דבר שאינו ברשותו מ"מ מהני ההקדש כיון דהשואל והמשאיל הי' ביחד שם והו"ל מעמד שלשתן ומעמד שלשתן מהני אפי' במלוה אף דבודאי הוה דשא"ב וכש"כ דמהני בשאלה באופן די"ל כדעת מהרש"ל דשאלה מיקרי דשא"ב. באופן דלפ"ז קשה קושיתינו לשיטת מהרש"ל. אמנם כבר כתבתי בתשובה אחת לפמ"ש השיטה מקובצת ב"מ דף צ"ט דמדאורייתא אין שום קנין לשואל ויכול לחזור המשאיל בתוך ימי שאלתו ורק מדרבנן קונה השואל בבקיעה ותשמישא במלאכה עיי"ש א"כ מדאורייתא שפיר חיישי' לשאלה דליכא גם חזקת מ"ק דרק בתר דתקנו רבנן דשואל יש לו קנין הוה אינו ברשותו דהמשאיל וע' בתשובה שתרצתי בזה דברי תוס' יבמות בסוגיא דסימנים שחילקו בין דאורייתא לדרבנן ואין לכפול הדברים. ולפ"ז ל"מ סברא דרבנן לענין חשש דאורייתא. א"כ לפמ"ש לעיל דמוכח מקרא דחמור דמהדרינן בעדי אוכף דבכלים דלא מושלי ל"ח לשאלה ורק מדרבנן חייש הב"י לשאלה בכלים דלא מושלי שוב י"ל דלענין חשש דרבנן מוקמינן אחזקת מ"ק כיון דגם בשאלה יצאה מחזקת מ"ק. ולפ"ז בנידן דידן שבעל אשה זאת שאל מקצת בגדים י"ל דעל אותן בגדים יותר יש לחוש לשאלה דל"ש לאוקמא בחזקת מ"ק כיון שבלא"ה היו הבגדים אצלו בשאלה. אולם יש סברא דיותר טוב שלא לחוש לשאלה בנ"ד כיון דאין השואל רשאי להשאיל מוקמינן בעלה של אשה זאת בחזקת כשרות דלא השאיל לאחר כמ"ש בתשו' צ"צ סי' ק"ו ובסוף ק"ע ולאבידה ולגניבה ל"ח כמ"ש הנוב"י סי' ל"ב כדמוכח מחמור בסימני אוכף דמשני אוכפא, לא משאלי אינשי ול"ח לגניבה ואבידה אך די"ל דלמ"ד סל"ד חיישינן אף לגניבה ואבידה מ"מ כיון דלמ"ד סל"ד הוה עכ"פ שני שומין סימן אמצעי וכבר כתבתי דבסימן אמצעי איתרע חזקת א"א והוה כמו אבידה דל"ח לשאלה ולגניבה ואבידה כמו בחמור בעדי אוכף באופן דיש לצדד להתיר כיון דדעת הב"י דעת יחידאי הוא

(ד) וראיתי לכת"ה דמייתי לתשובת רדב"ז ח"ב סי' תשצ"ח דחשש שאלה היא רק חשש דרבנן משום חומר א"א אבל באבידה ל"ח לשאלה ובסימנים מובהקים ביותר ל"ח לשאלה אפי' באיסור א"א. ועיינתי ברדב"ז ודבריו תמוהין מאוד דאיך אפשר לומר דחשש שאלה היא רק מדרבנן ודוקא באיסור א"א אבל בממון ל"ח לשאלה דא"כ מה מקשה בש"ס מחמור בסימני אוכף היכי מהדרינן הרי כל חשש שאלה רק מדרבנן באיסור א"א. בשלמא בלשון הש"ך ח"מ סי' ס"ה ס"ק כ"ו ניחא שהוא כתב בדברי תוס' סוף יבמות דמדאורייתא חיישינן לשאלה אף בממון ומ"ה מקשה מחמור בסימני אוכף ורק מדרבנן ל"ח לשאלה בממון. משא"כ הרדב"ז שכ' דכל עיקר חשש שאלה היא מדרבנן ודוקא באיסור א"א איך יפרנס לשון הגמ'. ושמא כונתו דהן אמת דבגמ' רצו לומר דחיישינן לשאלה מן התורה בממון ובאיסור אך אנן לא פסקינן כן רק חשש שאלה מדרבנן דוקא באיסור א"א. וזה ג"כ ליתא דאיך נפסוק שלא כש"ס בשלמא למ"ד סד"ר יש לומר דלתי' זה ל"ח לשאלה משא"כ למ"ד סימנים דאורייתא. אך שמא הרדב"ז פוסק כתי' כלי' בחיורי וסומקא ול"ח לשאלה רק מדרבנן וצ"ע בדבריו כי קיצר מאוד. שוב עיינתי ברדב"ז ולא כתב כלל דחשש שאלה ל"ה רק מדרבנן רק שכ' דגבי אבידה ל"ח לשאלה ורק משום חומרת א"א חיישינן כוונתו כתי' דמדרבנן ל"ח לשאלה ומשום חומרת א"א הניחו רבנן על ד"ת דחיישינן לשאלה. ושוב כתב דבסימנים מובהקים ביותר ל"ח לשאלה אפילו באיסורין אולי כונתו מטעם אפקעינהו רבנן לקדושין עקרו רבנן החשש דאורייתא. וכן כ' אח"כ בפירוש דבסימנים אפי' נימא דרבנן אפקעינהו רבנן לקדושין עי"ש. והנה כן מצאתי במהרשד"ם סי' נ"ב ובשיטה מקובצת ב"מ בשם הראב"ד דסימנים מובהקים ל"ה רק מדרבנן משום עגונה דהקילו וכבר תמהתי עליהם בתשובה אחת דהרי בבכורות מ"ו אמרינן דדוקא בסוף העדות הקילו אבל בתחילתה לא הקילו ועיי"ש ברש"י. ולפ"ז סימנים דהוה בתחילת עדות א"א שיקילו בזה משום עגונה והארכתי בזה וכן יש לתמוה על דברי הרדב"ז הנ"ל הן אמת לפמ"ש לעיל דכונת תוס' יבמות דמדאורייתא חיישינן לשאלה ולא מדרבנן הכונה דכיון דרבנן תקנו דהמשאיל אינו יכול לחזור במשך ימי השכירות כמ"ש השיטה מקובצת ב"מ צ"ט. ולפ"ז כיון דלבתר דתקנו כן כל