בית יצחק אבן העזר חלק א יג

פלוגתא דר"א ורבנן דאמר לכי שמענא אך יש לומר כיון שתיכף שנדרה הוי ראוי לשמיעה מתבטל תיכף ואכ"מ לעיין בזה

(יא) והנה בעיקר התמיה איך מהני השלשת הגט לכשתשתפה והלא כ"מ דל"מ עביד השתא וכו' כבר חשבתי לדעת כיון דלא ברירא כל כך סימני שוטה שאינה יודעת לשמור גיטה כמבואר בתשו' רש"ל ויכול להיות שיודעת לשמור גיטה אך אינה יודעת לשמור עצמה וזה טעם דגרירה, ואמרינן בירושלמי דלטעם דגרירה מגורשת בדיעבד והמחנה אפרים ה' שלוחין כתב ליישב דלא תיקשי אהא דהיכא דשליח לאו בר חיובא יש שליח לד"ע. והלא כיון דהוא בר חיובא כ"מ דאיהו ל"מ עביד ל"מ שליח. וע"כ צ"ל דדוקא היכא דבדיעבד ל"מ כגון באשת איש שנתגרשה אמרינן כ"מ דאיהו ל"מ אבל בכהן שאמר לישראל צא וקדש אשה גרושה כיון דאם קידש בעצמו מהני הקדושין ל"ש כ"מ דאיהו ל"מ עביד ע"ש. א"כ בשוטה שאינה יודעת לשמור עצמה דבדיעבד מהני גירושין ל"ש סברא דכ"מ דאיהו ל"מ עביד. ומצי למיעבד שליח לכשתשתפה. והנה בעיקר הדבר נכון הוא דמבואר במ"ל בכלי המקדש פ"ב דהיכא דבדרבנן ל"מ עביד מצי משוי שליח. וכש"כ בעושה שליח לכשתשתפה ל"ה דשלב"ל כיון דבדיעבד מהני גם השתא ויש לדמות למ"ש הר"ן בנדרים פ"ו דכיון. דמדאורי' חייל הנדר אי לאו דאלמוה רבנן מ"ה חייל כשיגרשה ע"ש וה"ה הכא כיון דמדאורי' מהני גם השתא

(יב) וחזות קשה ראיתי בתשו' רש"ל סי' ס"ה שכתב שם השואל בעתים שוטה ועתים חלומה בחילוק השלישי של הירושלמי דלמ"ד שאינה יכולה לשמור גיטה מהני אפי' תקבלנו בשעת שטותה הואיל ויש לה עדים של שמירה ועוד הגט בידה בשעת חלומה ע"כ. הנה מה שכתב שיש לה עדים של שמירה אין לזה הבנה. וצ"ל עתים של שמירה. ומ"ש כיון שעוד בידה בשעת חלומה צ"ע כיון שכבר כתבתי בשם הריטב"א דכל שאין לה יד הוי כמונח על גבי קרקע. א"כ מאי מהני אח"כ כשתחלים והגט בידה הלא הוי טלי גיטך מע"ג קרקע. וצ"ל דס"ל להשואל כמו בנתן לה והיא ישינה וניערה ה"ז גט וא"צ לחזור וליטול ממנה וה"ה נשתטית שהרשב"א כתב הטעם ישינה דאינה גט דה"ל כנשתטית ע"ש. ומ"מ לא דמ' דשם צריך להבין ג"כ דמהני ולמה ל"ה כטלי גיטך מעג"ק וצ"ל כיון דישינה סמי ביד' להקיצה. א"כ בשעה שנתן לה הוי כאומר שלא תתגרש אלא בשעה שניערה. והו"ל כניתן לה אז ומה"ט ס"ל לרמ"ה הובא בטור וברא"ש דבעי שיהי' בידה בשעה שניערה דאל"כ הו"ל טלי גיטך מעל גבי קרקע והסברא כדכתיבנא. משא"כ בשוטה אם יתנה שלא תתגרש רק בשעה שתחלים ל"מ כיון דהשתא לאו בת גירושין הו"ל כאומר כתוב גט לכשאכנסנה אגרשנה דל"מ דל"ה סמי ביד' וזה ודאי צ"ע גדול על דבריו וצ"ל דס"ל להשואל כשיטת הרמב"ם דמש"ה בהך דיבמות נ"ב ל"מ לגרש בכתב גט לאשה דעלמא משום דהו"ל שלא לשמה. ובכאן דהיא אגודה תלי' בא באיבעי ביבמות בכתוב ליבמתו מאי ול"ס לי' ביבמה הטעם כיון שיכול לבוא בע"כ וסמי בידו רק כיון שאגידה בי' ל"ה שלא לשמה. ואשה זו נמי אגידה ול"ה שלא לשמה ודשלב"ל ל"ה כיון שהיא בעולם ורק שאין לה יד כעת. ועוד במתנה בפירוש שיחול לכשיבוא לעולם מהני כשיטת המרדכי לענין דשלב"ל. וגם י"ל בתפס שטרא מהני דשלב"ל כמבואר בח"מ סי' ר"ט והאשה תפס' שטרא. והא דבעבד בכתב לכשאקחך קני מעכשיו תלי' בדשלב"ל היינו דשם ל"ה תפס כיון שיד עבד כיד רבו. ומיירי השואל בהי' בידה תיכף כשתחלים וד"ז ודאי טלי גיטך כשיטת הרמ"ה. ומ"מ אף אם נסבול כ"ז צ"ע שלא הביא דבעי שהבעל יאמר לה הא גיטך דלא עדיף מישינה דבעי שיאמר כשנתנערה הא גיטך. ואיך סתם השואל ונתן מכשול. ואולי ס"ל דוקא בישינה דאין לה דעת כלל. אבל שוטה יש לה הבנה לפי שעה להסביר לה ענין גט. אך שאינה יודעת לשמור גיטה או משלחה וחוזרת ואין לה יד. ומ"ה ל"ב שיאמר לה אח"כ הא גיטך. וצ"ע אי צריך לחזור וליטול ממנה. די"ל דהגט מהני לענין שתיאסר לכהן כיון שספק לן בדעתה ומש"ה בעי לחזור וליטול כמ"ש הב"ש בסי' קל"ז. ובאמת הי' מקום לומר למאן דאמר משום שאין לה יד הוי כישינה ואין כאן אף ריח הגט ולמ"ד משלחה וחוזרת יש עכ"פ ריח הגט. ובזה יש לקיים הפירוש שפירשו התוס' יבמות בשם יש מפרשים דגרירה היינו משלחה וחוזרת והתוס' הקשו דא"כ אמאי בעתים שוטה ל"מ למ"ד משום גרירה כיון שכעת משלחה ואינה חוזרת ע"ש. ולהנ"ל י"ל דמיירי בנותן לה בעת שטותה. ולמ"ד שאין לה יד הוי כישינה ומהני כשתחלים וא"צ לחזור וליטול כמ"ש מהרש"ל כיון דל"ה אפי' ריח הגט ולמ"ד משלחה וחוזרת כיון דהוי ריח הגט ורק ממיעוט ילפינן ל"מ ובעי לחזור וליטול ומצאתי בבית מאיר סי' קי"ט כתב ג"כ לחלק בין שני הטעמים לענין דיעבד ע"ש. וכ"ש לריח הגט יש לחלק כנ"ל. אף לפי שבעיקר הדבר יש לעיין אקצר. ועכ"פ מוכח מדברי מהרש"ל דעכ"פ מהני שליחות בזה ליתן כשתחלים. דלדבריו מהני לתת להאשה עצמה. שוב ראיתי שיש לפרש דברי רש"ל שיש לה עתים מיוחדים עת שטות ועת חלים כמ"ש הט"ז ול"ה דשלב"ל דזמן ל"ה דבר שלב"ל. ומיושב הרבה מה שהקשתי עליו אך צ"ל עכ"ז דאח"כ יאמר לה הא גיטך ודוק היטב

(יג) וראיתי בתשו' חתם סופר סי' י"א מביא דברי השאלתות פ' חיי שרה וז"ל כי משוי שליח מטעם דהוא מצי לקדש בעידנא דמשוי שליח הכא כיון דהוא ל"מ לקדש לה דהא עדיין לא מיגרשה שליח נמי ל"מ משוי ואי אזל שליח וקידש כה"ג ל"ה קדושין שאין קידושין תופסין בערוה והחת"ס תמה דאמה קאי שאין קדושין תופסין בערוה אי אקודם שנתגרש' פשיטא ואי לאחר שנתגרשה ל"ה ערוה ע"ש. ולפענ"ד דברי השאלתות יתפרשו היטב עפ"י מה שכתבתי לעיל בשם מחנה אפרים דזה דאמרינן מילתא דל"מ עביד וכו' היינו דוקא היכא שבדיעבד נמי לא יועיל אבל היכא שבדיעבד יועיל כגון בחייבי לאוין מצי משוי שליח ושפיר קאמר השאלתות ואי אזיל שליח וקידש ל"ה קדושין שאין קידושין תופסין בערוה היינו דכיון דגם בדיעבד ל"מ הקדושין שייך כ"מ דאיהו ל"מ עביד. והשאלתות השמיענו החידוש שכתבנו בשם מח"א

(יד) עוד שם בחתם סופר מביא דברי הרשב"א ב"מ צ"ו שהרשב"א הקש' שם גבי עבד מה בכך שאין לו לשלם מ"מ איתא בתורת שואל להתחייב באחריית ולכשישתחרר ישלם ע"ש. ולפענ"ד לולא דברי הרשב"א הי' מקום לומר דעבד אינו יכול להתחייב עצמו לכשישתחרר דהתוס' כתבו בכתובות נ"ו דהא דשואל חייב באונסין היינו שהתורה ירדה לסוף דעת האדם שבדעתו להתחייב עצמו הואיל וכל הנאה שלו. ובמקום שאין בדעתו כגון בהתנה שואל שיהי' פטור מהוי משום הכי ע"ש. והתו' כתבו בריש אע"פ דהא דאדם יכול להשתעבד בדבר שלב"ל מטעם דהשיעבוד חל על הגוף והגוף בעולם וכיון שמשעבד גופו לזה החוב מעתה מהני א"כ בעבד דגם הגוף אינו שלו דהגוף של רבו ונכסים אין לו מאי מהני השיעבוד שלו להתחייב עצמו ואינו דומה לעבד ואשה פגיעתן רע דב"ק דאמרינן נשתחרר חייב לשלם דבנזקין התורה חייבתו. וחייבתו בכל עת שיהי' לו ממון. משא"כ בשואל דכתבו תוס' הטעם דבדעתו להתחייב. זה אינו יכול להשתעבד נכסים שיהי' לו דעל מה יחול השיעבוד כיון שהגוף אינו שלו. ואף דמרא"ש פ' אע"פ נשמע דגם בכתובה אינו משועבד רק לכשתתאלמן. וכעת אין משעבד הגוף. מ"מ האמת דשם משעבד הגוף לכשתתאלמן חל למפרע השעבוד וראי' דגובה מנכסים משועבדים משעת נשואין. משא"כ בעבד דכעת הגוף אינו שלו. ולפ"ז צ"ל הא דאמרינן בגיטין בכמה דוכתי וכותב לו שטר על דמיו ואיך יכול לשעבד עצמו וצ"ל דשם כיון דכופין את רבו לשחרר כמשוחרר דמי כדאמרינן בריש חגיגה ויכול לשעבד עצמו. משא"כ בב"מ שפיר אמרינן דעבד ליתא בתורת שואל ומשאיל כן נ"ל

(טו) עוד שם תשו' הנ"ל הבין מדברי תוס' נזיר י"ב דיכול להביא עיסה ולהפריש על קמח משמע דקמח על קמח אינו יכול להפריש ע"ש ובאמת התוס' כתבו בבכורות י"ב ע"ב דכל שאין יכול להפריש מניה וביה הו"ל כמפריש מדבר אחר מחיוב על הפטור ע"ש ודברי התוס' המה חידוש גדול וצ"ל אף דמצינו כמה פעמים בתערובות דמפריש ממקום אחר כיון מנחות ל"א מ"מ זה בתערובות דבאמת גם מני' ובי' יכול להפריש לולא ידעינן שזה מהחיוב ורק ע"י התערובות אינו יכול משא"כ בהך דבכורות. ולפ"ז אס"ד דקמח על קמח אינו יכול כיון דלע"ע לאו בר חיוב א"כ כיון שא"א להפריש מינה ובה איך מפריש מעיסה אחרת הו"ל כמו מהחיוב על הפטור. (והגם די"ל דשאני קמח כיון שיכול להביא לידי חיוב ולגלגל אינו דומה להך דבכורות) א"כ שוב מותר להפריש מינה ובה מה"ט. דכל דאתה אומר מינה ובה אינו יכול גם ממקום אחר ל"מ והמובחר כמ"ש בתשו' מהר"י דגם קמח על קמח מהני וגם התוס' כוונו לזה (וע' בספרי ליו"ד ח"ר סי' פ"ב אות ו')

(טז) עוד שם וכדמות ראיה מדברי רבי דלמה לא נקט בכותב לעבדו של עצמו שהוא שוטה לכשישתפה יהי' משוחרר, ומהני ע"ש חזינא לדעתו דל"מ לשחרר עבד שוטה ולפענ"ד נראה דעבד שוטה משתחרר דמטעם משלחה וחוזרת ודאי לא ילפינן עבד מאשה. דהתוס' כתבו בגיטין ל"ט ב' ד"ה מה אשה דשטר דכתיב בהדיא בקרא או חופשה לא נתן לה ל"ב דומיא דאשה ומקרא מלא דיבר הכתוב ומ"ה קטן משוחרר גם לאבא שאול ע"ש. וה"ה מה"ט לא ילפינן עבד שוטה מאשה וז"ב. אלא אפי' מטעם דאין לה יד וזה שייך גם בעבד מ"מ אחר מקבל גיטו דלרבנן זכות הוא לעבד וגם לשוטה זכין ע"י אחרים כמבואר סי' רמ"ג בח"מ ולומר דל"ה זכות לעבד שוטה כיון דבלא"ה לאו בר מצות לא נהירא. אמנם לשיטת הרמ"ה דמוכח מדבריו דאין זכות לשוטה כמו שהביא בקצה"ח שם ובמחנה אפרים. א"כ לרבנן דאבא שאול גיטין ל"ט דכל שאין רשות לרבו עלי' אינו קרוי עבד כמ"ש תוס' שם ד"ה וכי ה"ה דמהני שחרור וה"ה הפקר אך לאבא שאול יש מקום לומר דעבד שוטה אינו משתחרר דל"ש גיטו וידו באין כאחד דגם אח"כ אין לו יד. אבל כיון דע"י כסף משתחרר דאף לר"מ דחוב הוא לו מ"מ משתחרר בע"כ ע"י אחרים דקבלת רבו גרמה לו כדאיתא בקדושין כ"ג א"כ ל"ה דשלב"ל דבידו לשחרר כעת וז"ב. כתבתי מה שעלה בדעתי דרך אגב בעמדי בענין זה

(יז) ובאמת בנ"ד יש מקום עוד לומר דבאמת אמרו בגמ' דבר תורה שוטה מתגרשת מידי דהוי אפיקחת בע"כ ומוקי לה ביודעת לשמור גיטה ואינה יודעת לשמור עצמה א"כ למ"ל לגמרא לומר מידי דהוי אפיקחת בע"כ משמע דלולא דאשה מתגרשת בע"כ אך בעינן דעתה גם זו אינה מתגרשת מן התורה דנהי דיודעת לשמור גיטה וגם אינה משלחת וחוזרת מ"מ הריצוי דידה לאו ריצוי ולענין קדושין לאו בת קדושין. כן מוכח מלשון הגמ' וזה כמו ששיערנו לעיל דאם אינה מאבדת מה שנותנים לה יכולה לזכות חפצים ויש לה יד ומ"מ קדושין לאו קדושין. ודוקא בגט מתגרשת מידי דהוי אפיקחת בע"כ דל"ב ריצוי א"כ בזה"ז דכל הנושא אשה נושא אדעתא שלא יגרש בע"כ וא"כ בעי ריצוי דידה וריצוי דשוטה לאו ריצוי הוא. ול"מ גט גם ביודעת לשמור גיטה ולדעת הרבה ל"מ מדאור' הגט אחר חרם דר"ג. ע' חת"ס סי' ק"נ וסי' ק"ע והארכתי במק"א מזה. משא"כ בנ"ד שהיתה נכפית קודם נשואין ואדעתא דהכי נשאה שיהי' יכול לגרשה בע"כ כדעת הרא"ש וב"ש סי' קי"ז ס"ק כ"א ובזו ביודעת לשמור גיטה מתגרשת מדאור' דל"ב ריצוי וכ"ש דמהני השלשת גט כמ"ש לעיל דהיכא דמדאור' מהני ל"ש כ"מ דאיהו ל"מ עביד ובכל דוכתי חיישינן דשמא יודעת לשמור. ואמנם האמת דכל אדם נושא אדעתא דהכי דאם תשתטה או תמרוד בו או יארע ענין שיהי' היתר לחרם ר"ג לישא אחרת או לגרשה בע"כ ישא אחרת או יגרשה ול"ש החשש של הח"ס שחשש משום מפי כתבם או שאר חששות דמעיקרא קרא נשאה אדעתא דהכי ואין להאריך בזה ובתשו' מהרשד"ם סי' כ"ח רצה לומר דגם לר' ינאי הוי רק אסמכתא ולכ"ע ל"ה רק מדרבנן ולא משמע כן בגמ' ודוק

(יח) ובעיקר היתר ב' נשים בנשתטית הגם דבתשו' רש"ל מוזכר ההיתר משום מצות פריה ורביה ובנ"ד זה יש לו בנים וכבר קיים פריה ורביה מ"מ כיון דבש"ע ופוסקים מבואר דר"ג לא החרים במקום מצוה גם מצוה דרבנן בכלל וגם לקיים מצות לערב אל תנח ידך לא החרים ר"ג. כמו שמוכרין ס"ת בשביל לערב אל תנח. ובודאי ר"ג לא החרים כלל ע"ז והרי בנודר להתענות והגיע חנוכה ופורים בטל נדרו וכ"ש חרם לענין דרבנן וכמו שאמרו בתענית י"ב אם קדים גזרתינו לנדרו בטל נדרו מפני גזרתינו. באופן דאף אם החיים הי' מקום לפלפל הרבה כ"ש שיש לומר בכה"ג לא החרים כמ"ש זקיני בתשו' מהר"ם פאדווא ומהרי"ק ורשב"א וכל פוסקים ראשונים ואחרונים. וע' תשו' הב"ח ח"א סי' צ"ג דאף רש"ל לא החמיר רק לגרש בע"כ אבל לא להתיר אשה על אשתו. ושוב מצאתי בתשו' זקיני ח"ץ סי' קט"ו שכתב אי משום פ"ו אי משום דר' יהושע הרי להדיא אף בקיים פ"ו וז"ב. באופן דע"י היתר מאה רבנים יש היתר גם ביש לו בנים שלא ישב בלא אשה. ואף לשיטת הפוסקים דר"ג החמיר גם ביבמה אף דהוי במקום מצוה היינו משום שיש לה תקנתא בחליצה אבל לא באונס כמו בנשתטית כמ"ש זקיני ח"ץ. וע"ד השלשת כתובה כבר הסכים הצ"צ והגאון ר"ח כהן וצבא מהפוסקים לפשר עם קרובי האשה שישלם לפ"כ והגם דבצ"צ הרשה לפשר עם בעלה מטעם דמוכרין כתובתה בטובת הנאה. דבאמת אינו שוה יותר שיש ספק שמא תמות ויירשנה בעלה ובאמת בזה יש לפקפק דהרי משליש בעל גט. ולדעת רשב"ם ב"ב קמ"ז אין הבעל יורשה כיון שנתן עיניו לגרשה. וכ' הצ"ץ דראית הרשב"ם מפירו' לר"ש אין ראיה דפירות דרבנן משא"כ ירושת הבעל דאור' ומה"ט פסק דלענין אבילות אין לו להתאבל ע"ש א"כ בכתובה שהקשו כל המפרשים איך יורש נצ"ב שלה הרי הוי מלות אשתו.