בית יצחק אבן העזר חלק א קלט

צריכין דרישה וחקירה ומ"ה דפנו אבל רב דקאי אבתר דתקנו רבנן דל"צ דרישה וחקירה ואין להם מיגו מ"ה לא תצא בנשאת לאחד מעדיה וע"כ מוכח דבעדות אשה אף מהתורה ל"ה הכחשה עד נגד ב' ואין להם מיגו ושפיר מקשה, ואף לפמ"ש בתשובה דאף לשי' הלח"מ דהרמב"ם מיירי לאחר כ"ד מ"מ מיירי שלא נגמר העדות אבל כשכבר נגמר העדות ובאו אח"כ עדים לכ"ע ל"ב העדות וכיון שכבר נשאת לא תצא. דהתרצן הוא דמשני דמיירי בבאו עדים ומודה רב והמקשן לא ס"ל הכי. א"כ הברייתא מיירי בבאו עדים תיכף כשבאו עדים הראשונים והכחישום והי' להם מיגו מדאורייתא ומ"ה תצא משא"כ לדידן דל"צ דו"ח אין להם מיגו ומ"ה ס"ל לרב דל"ת אף בבאו עדים תיכף והכחישום ואח"כ נשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי וע"כ כנ"ל. והרבה יש לפלפל בזה. מ"מ לדינא אולי יש לחוש לשיטת הרמב"ם ולדעת הגאון ר"ע

(ג) שוב ראיתי דהראי' שהבאתי מיבמות פ"ח יש לדחות דהנה בברייתא דקתני דפנו בכהן דוקא והרי גם ישראל אסור משום א"א ע"כ מיירי דהעדים המכחישים אומרים ג"כ שמת בעלה רק שבשעה שנשאת חי הי' ואסורה משום זונה כפירש"י א"כ הוה ב' כ"ע המכחישים בחקירות ורב ס"ל בירושלמי סוף יבמות ב' כ"ע המכחישים בחקירות. כל העדות בטל ואמאי לא אסרה הברייתא רק בכהן והרי בטל העדות ואף בישראל אסור לשי' הירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים דעד אומר מת ועד אומר נהרג אסורה וה"ה בב' נגד ב' ומצאתי שכבר הקשה כן במקנה קדושין ס"ה וע"כ צ"ל דהברייתא מיירי שכבר הותרה בעדות הראשונים ואח"כ באו עדים השניים ובכה"ג ל"ה הכחשה בחקירות כמ"ש לעיל דתוס' ב"ב ל"ב כ' דדוקא בנשאת ס"ל לר' מנחם בר יוסי דל"ת אבל בהותרה כיון דצריכין לחזור מהיתרא לאסרה לעלמא ס"ל לרמב"י תצא. וכיון דאיירי שפיר בהותרה ל"ש לומר עדים המכחישים בחקירות דהיא ב' עדיות א"כ בכה"ג ליכא מיגו כמש"כ לעיל ולפ"ז היכי שהעדים באו בב"א י"ל כשיטת הרמב"ם דאף עד נגד ב' בטל העדות לשי' הירושלמי דעד אומר מת ועד אומר נהרג ל"ת ודוק. מ"מ לדינא כיון דגם בזה מבואר בש"ע דלא כירושלמי אין להחמיר בעדות אשה בחד נגד ב'

(ד) אמנם אף אם נאמר דעד אומר מת וב' אומרים נהרג ל"ה הכחשה בעדות אשה זה דוקא כשיש תועלת בב' עדים משא"כ בנ"ד שעדות ר' ישראל שהעיד על בילקלע לבד אין מועיל דדוקא אצבע עקום ובילקלע הוה סימן מובהק א"כ לא נשאר רק עדות ר' בעריל דגם עדות ר' חיים אין מועיל דאצבע עקום בלא בילקלע ג"כ ל"ה ס"מ וכיון דר"ח מכחיש לר"ב אין כאן עדות אך י"ל נהי דעדות ר' ישראל אין מועיל להתיר מ"מ מצטרף עם ר' בעריל להכחיש לר"ח. שיהי' א' נגד ב' בדבר הבילקלע ור"ב נאמן ול"ה הכחשת ע"א כלל נגד ב', ואף לרמב"ם דוקא כשעד א' אומר כמו העדים בגוף העדות רק שמכחיש בחקירות משא"כ בנ"ד שר"ח אומר שאין כאן ס"מ אינו מודה לגוף העדות אך לפמ"ש מהרי"ט סי' קל"ח הובא לעיל בראשית דברינו הוה מ"מ הכחשה כיון שהוא ג"כ בא להעיד להתיר וזו היא ספיקת מהרי"ט

(ה) וראיתי בס' קהלת יעקב לשארי הגאון מליסא סי' י"ז ס' ט' שכ' דהא דאמרינין בירושלמי דאף בעדות אשה שהוכחשו בחקירות כגון מת ונהרג עדותן בכל מיירי דוקא בהעידו תכ"ד ולפ"ז אין לחוש בנ"ד להכחשה כיון דלא העידו תכ"ד אמנם הוא כשיטתי' בנתיבות סי' ל' ס"ק ב' דעדים שהוכחשו בחקירות ל"ב העדות רק תכ"ד עיי"ש וזה נגד כל הפוסקים וגם לא משמע כן במהרי"ט קל"ח וגם דעת הלח"מ פ"ב דעדות דאפי' בעד נגד ב' הוה הכחשה אף בלא תכ"ד ואולי אף הנתיבות לא קא' כן רק בעדות אשה ובד"מ בקצת דינים אמנם אף אם דעת רוב פוסקים דלא כהגאון מליסא מ"מ בעד נגד ב' יש לצרף דבריו

(ו) אמנם בנ"ד יש לתרץ דברי העדים שלא יסתרו דלהעד בעריל הי' נראה שהיא בילקלע וגם להעד ישראל הי' נראה כן ולהעד ר' חיים הי' נראה ג"כ במקום זה גבוה אך שחשב בדעתו שכל אצבע עקום גבוה כזה ואינו נקרא בילקלע ונמצא דע"ז אמרו כלם דהי' מלמעלה גבוה והיה כאצבע עקום ורושם ועכ"פ עדות השניים קיימת שהי' בילקלע

(ז) אמנם אף אם נאמר דעדות על הבילקלע היא עדות מוכחשת מ"מ על האצבע עקום אין כאן הכחשה שהרי העד ר' ישראל אומר שלא השגיח ע"ז נמצא שע"ז אין כאן הכחשה וזה עדות אחרת כמש"כ הב"י ח"מ סי' ל"א בשם המישרים דעדים שהוכחשו במקצת ובמקצת לא הוכחשו מה דלא איתכחשו קיים והוא נובע מגמ' דב"ב אאכילה דאיתכחש איתכחש אאבהתי דל"א ל"א ואין דומה להוכחשו בחקירות דחקירה מגוף העדות משא"כ המישרים מיירי בב' דברים כגון בנ"ד האצבע עקום ובילקלע וע"ע נוב"י אה"ע ק' מ"ה דל"א בעדות אשה עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה. אמנם זה שכתבתי היא בכל עדיות ונמצא דיש כאן אצבע עקום ובלא רושם הו"ל סימן אמצעי עכ"פ. וכיון שיש סימן אמצעי בגופו וטביעת עין בבגדיו יש לנו אילן גדול לסמוך עליו והוא שיטת מהר"ל מפראג הובא בב"ש אך שעל סברת מהר"ל שהוא דן מטעם ממנ"פ דאי סמנים דרבנן ול"מ סימן אמצעי בגופו לא חיישינן לשאלה כיון דאין הכרח לזה דהרי מה שתירץ בגמ' דחיישי לשאלה היא רק אי סמנים דאור' דקשי' ממתניתין ואי סימנים דאורייתא וחיישינן לשאלה מהני ס"א בגופו וע"ז הקשה מהר"ם ברבי הובא בנוב"י סי' י"א על מהר"ל מתוס' גיטין כ"ח ע"א ד"ה מוציא שכ' דמה דאבדו בחפיסה ל"ה סימן ואפי' הוה אבל להחזיר הגט ל"ה סימן וע"כ כוונתם דסימנים ל"ד להחזיר גט ומ"מ הוצרכו לומר דלא ידע שהשאילו אף שמכיר בט"ע החפיסה הרי דאף אם סמנים ל"ד חיישינן לשאלה. אמנם לפע"ד יש לומר כסברת מהר"ל מפראג ולא מטעמי' דהנה התוס' כתבו ביבמות ק"כ דמדאורייתא חיישינן לשאלה אף באבדה אך מדרבנן ל"ח לשאלה וצריך להבין אנה מצאנו תקנתא דרבנן ע"ז ובנחלת יעקב הקשה דהרי בסימנים אשכחן בגמ' טעמא דניחא ליה לבעל אבידה דנהדרי' בסימנים דכ"ע לא ידעו סימנים דידיה. אמנם לענין חשש שאלה ל"ש זאת דהרי עי"כ יכול להחזיר לאיש אחר ששאלו הכלי ואיך נחזור האבדה אגב הכלי, ואמנם בתשו' א' (ע"ל סי' ס"ט) פירשתי דכבר כתבו הפוסקים הא דל"ח למכירה משום דמוקמינן בחזקת מ"ק ומ"ה ל"ח רק לשאלה וע"ז הקשיתי דהרי כתבו תוס' ב"מ ק"ג גבי פרדסי דמטלטלין בחזקת שואל קאי עיי"ש א"כ בזה שאתה חושש ששאלו לאחר ג"כ אתה מוציא מחזקת מ"ק על משך ימי השאלה אך הש"מ כ' בב"מ צ"ט דמדאוריי' אין שום קנין לשואל וחייב להחזיר. אף במשך ימי השאלה, רק דמדרבנן תקנו משיכה בשומרים ע"ש וקני' מדרבנן השואל וזה כונת התוס' דמדאורייתא חיישינן לשאלה דל"ה נגד חזקת מ"ק כיון דמדאור' אין להשואל שום זכות וקנין ורק דלבתר דתקנו רבנן שיש קנין לשואל שוב ל"ח לשאלה באבידה דמוקמינן בחזקת מ"ק. ולפ"ז צ"ל הא דל"מ סברא זאת לענין איסור א"א היינו כיון דמדאוריית' ליכ' חזקת מ"ק כדכתיבנא רק מדרבנן ל"מ לאיסור א"א דאור' ולפ"ז לפמ"ש נובי"ק מ"ד והוכיח מלשון הרמב"ם פ"ז מנחלות וז"ל שלא החמירו אלא משום איסור כרת דאנן קי"ל סימנים דאוריי' דנפשט' האיבעי' ורק מדרבנן החמירו שלא לסמוך אסימנים. ולפ"ז דבאמת סד"א ויצאה האשה מאיסור תורה ולא נשאר רק איסור דרבנן ולאיסור דרבנן מהני חזקת מ"ק לומר שלא השאיל הכלי ומה"ט מהני ט"ע בכלי וסימן אמצעי בגוף. ולפ"ז ל"ק מתוס' גיטין די"ל אם סימנים דרבנן שפיר חיישינן לשאלה כסברת הב"ש החולק על מהר"ל מפראג אבל אנן קיי"ל להלכה דמדאורייתא מהני סמנים ומדרבנן ל"מ ולאיסור דרבנן ל"ח לשאלה כדכתיבנא וזה סניף להתיר נוסף על מה שחיזק בנוב"י סברת מהר"ל מפראג במסמרות נטועות

(ח) וראיתי לכת"ה שמצרף לסניף דברי נובי"ק ל"ז שכ' במי שישב עם אשתו והלך לסחורה ע"ד לחזור ולא חזר שתיכף שלא בא לביתו נולד ספק מיתה על האיש ואיתרע חזקת א"א יש להקל בכלים דלא מושלי דל"ח לשאלה דלכאורה חשש שאלה הוא נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אך חזקת א"א אלים טובא. אמנם בכה"ג דחזקת א"א איתרע אין לחוש לשאלה ובאמת דבר זה חדית הוא לומר דבכה"ג איתרע חזקה דא"א ולא מצאנו בשום פוסק ואדרבה משמע דכל עוד שלא נודע שמת חזקת א"א קיימת והבא עלי' בחטאת או בחנק כדמצינו בכתובות ואין הפרש בין אשה לאשה שהלך בעלה בדרך לסחורה ובגוף דברי הנוב"י שם שכ' דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו עדיף מחא"א וראי' דמיגו ל"מ נגד חזקה זו כמבואר סי' צ"ט בחו"מ ונגד חזקת א"א מהני מיגו כמבואר בגיטין ס"ד דהאשה נאמנת לגירושין יהבי במיגו. הנה בחו"ד סי' ק"י כ' דנגד חא"א ל"מ מיגו דהוה מיגו להוציא אך בגיטין ס"ד שאני שהגט בידה כמש"כ הרא"ש שם וגם בממון בשטר בידו אמרינן מיגו להוציא א"כ גם הקו' של הנוב"י פריכא דגם נגד חזקת א"א ל"מ מגו רק כשגט בידה

(ט) אמנם לדידי דברי חו"ד צ"ע דמוכח מיבמות ר"פ האשה שלום גבי החזיקה היא מלחמה בעולם דמהני מיגו במיתת הבעל ול"ה מל"ה ומש"כ החו"ד לחלק בין מיתה לגירושין והביא דברי הפנ"י לא מצאתי בפנ"י גם אין סברא לחלק ומוכח בש"ס דב"מ כ"ז דמיבעי אי להדרי' גט בסימנים ומייתי לימא כתנאי ממעידין על השומא משמע דבמיתה לא איתרע חזקה דא"א כמו בגט ע"כ דברי החו"ד צ"ע. מיהו לפמ"ש במק"א דמיגו לא עדיף מרוב ומה"ט לא מהני מיגו להוציא י"ל כיון דחכמים חששו למיעוט בחזקת א"א כדכתבו תוס' ב"מ דף כ' ע"ב ול"מ רוב ה"ה דמיגו ל"מ. ובעיקר קו' נו"ב דנימא חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו והוא עדיף מחזקת א"א עיין תוס' יבמות קט"ז ד"ה אותיות דל"מ חזקה כל מה שביד אדם רק לדבר שאנו דנין עליה כגון לענין הקלף אבל לענין החוב כיון שאינו מוחזק בהחוב ל"מ חזקה מהקלף להחוב ה"ה דל"מ חזקה מהכלים להמת שאנו דנין עליו ולא על הכלים וכבר הארכתי מפרט זה בתשובה וכמדומה שכבר קדמני בזה ושוב ראיתי בנוב"י קמא סוף סי' נ' שנראה מדבריו כדברי החו"ד שהבאתי דבמיתה חזקת א"א איתרע מטעם שבודאי אשה דייקא ואלו היה חי היה לה ידיעה, וע"ז סמכו להאמין ע"א עיי"ש ולפ"ז יש לחלק בין מיתה לגירושין כמ"ש החו"ד לענין מיגו

(י) והנה כת"ה סמך ההיתר גם על יסוד דברי זקיני הח"ץ סי' קל"ד דהיכי דאיכא סימן אמצעי ל"ח לשאלה להבגדים דדוקא לשאלה דרבים חיישינן אבל לשאלה דיחיד ל"ח שישאיל הבגדים למי שיש לו סימן כמוהו עיי"ש. והנה כבר תמהו כל הפוסקים על זקיני ח"ץ. הנה מה שהקשה הח"ץ בעצמו על סברתו מהא דמקשה מצאו בכיס קשור וניחוש לשאלה והרי שם הוה שאלה דיחיד שישאיל למי שיש לו שם כמוהו לפמ"ש בשם נוב"י הנ"ל סי' נ' דבעד מיתה אתרע חזקת א"א ולא אלים כ"כ כמו בגירושין יש לומר דהגמ' מדמה אס"ד דבמיתה חיישינן לשאלה אף דאתרע חזקת א"א מטעם דייקי ה"ה בגירושין דאלים חזקת א"א יש לחוש אף לשאלה דיחיד אולם סברא זו לא נהירא דהתוס' כתבו דחזקת דייקא ומנסבא מרע לחזקה דתרי ותרי וגם בגירושין כתבו התוס' ב"ב ל"ב דשייך דייקא בכה"ג. אמנם מה שתי' הח"ץ בעצמו נכון אך מה שהקשו על ח"ץ מיבמות קט"ז דהוצרך אביי לומר גבי כנאי בר חבי דל"ח לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה ותיפוק ליה כמו דל"ח לשאלה דיחיד לח"ץ ה"ה דלא חייש לפקדון דיחיד עיין באבני מילואים בח"א בתשובה שבסוף הספר לספר יהושע שהקשה עליו וגם בנוב"י תמה על סברא זאת. י"ל