בית יצחק אבן העזר חלק א קלח

משפטים סי' ו' דא"כ אמאי צריך לישבע נגד עד כמ"ש הרא"ש וע"כ דסלק הסימנים וע"א נאמן לשבועה ולא לממון אף דליכא חזקה והי' נ"ל דזה תליא בפלוגתא דלאביי דס"ל בקידושין ס"ו אשתך זינתה בע"א נאמן לאסור בשותק וכ' הריטב"א דלאו משום דשתיקה כהודאה רק דע"א נאמן להוציא מחזקה היכא דליכא הכחשת בע"ד יסבור דהא דע"א אינו נאמן לממון משום דחזקת ממון אלים טובא ועדיף מכל החזקות. אבל היכי דליכא חזקת ממון ע"א נאמן אבל לרבא דס"ל באשתך זינתה אינו נאמן דס"ל ע"א אינו נאמן להוציא מחזקה בממון אינו נאמן אף באבידה. (ועיין מ"ש מזה בספרי לא"ח סי' ס"ג אות ח') א"כ רבא כשיטתי' אמר ע"א כמאן דליתא דאף באבידה אינו נאמן רק לשבועה ולאביי נאמן באבידה. אמנם לפ"ז יקשה אאביי דהא אמר בשבועות ל"ב הכל מודים בע"א וכו' אמאי לא אמר הכל מודים בע"א באבידה דמשביע ע"א חייב כקושית ברית אברהם סי' פ"ב סוף אות ד' וכבר הקשה כן בנחלת יעקב להגאון מליסא בב"מ

(ב) ע"ב נראה הנה במחלוקת דאביי ורבא באשתך זינתה בקדושין ס"ל לתוס' דפליגי מטעם שתיקה כהודאה ולא דס"ל ע"א נאמן נגד חזקה. ולפ"ז נ"ל דהנה כבר כתבתי בתשובה דמה דכ' ריב"ש דתרי חזקה עדיף מחד חזקה זה דוקא לרבא דמשני בערובין ל"ו התם תרי חזקה וכו' אבל אביי לא יסבור כן ובזה ישבתי לעיל בתשובה קו' תוס' ביבמות ק"כ ד"ה אמר רבא דכ"ע סימנים דרבנן וא"ת ברייתא דמצאו קשור כמאן תוקמא דכבר הקשתי ומצאתי לנוב"י שהרגיש מה הקשה בגמ' ממשנה דמצאו קשור הרי במיתה איכא תרי חזקות חזקת חי וחזקת א"א משא"כ בגט ומ"ה ל"מ סימנים במיתה. אך אביי הוא דמתרץ וכ' תוס' ב"מ כ"א דמסתמא הוא הי' המקשן והוא לא ס"ל לחלק בין חדא חזקה לתרי ושפיר מקשה. ורבא דאמר דכ"ע סימנים דרבנן הכונה במיתה ל"מ סימנים דאיכא תרי חזקה אבל בגט מהני. והנה בתשו' הקשיתי על הריב"ש דתרי חזקה כרוב הרי בעירובין ל"ו אמרינן דר"מ מטהר משום דאיתא תרי חזקה ואפ"ה אינו מטהר רק ברה"ר כמ"ש תוס' בשם תוספתא וברה"י מטמא ואס"ד תרי חזקות הוה כרוב אמאי ברה"י טמא הרי רוב מהני ברה"י כדאיתא בחולין ט' בסוגיא דצלוחית ובתשו' הרשב"א סי' פ"ג הובא ביו"ד סי' שע"ד ברמ"א (ועי' בש"ש ש"ו פ"ג שכ' ג"כ דבב' חזקות טהור אף בס"ט ברה"י מטעם הנ"ל ודבריו צ"ע ביותר מש"ס עירובין הנ"ל) אמנם בספרי ליו"ד ח"ר סי' ס"ז אות ב' תירצתי בטו"ט עפ"י דברי רש"י עירובין ל"ו שכ' רבא אמר דאפילו יש ב' כתות חלוקות אפ"ה ר"מ מטהר גבי נגע באחד משום תרי חזקה וכיון דאיכא כת האומרת שהי' טמא ל"מ ברה"י תרי חזקה ע"ש ונמצא דדברי הריב"ש קיימין והנה דעת הנוב"י סי' ל"ג דע"א א נאמן מן התורה להשיא אשה כדאמרינן בספרי ור"י ור"י מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ולפ"ז לרבא דשני חזקות עדיפי מחד חזקה וי"ל דשני חזקות כרוב ומ"מ האמינה תורה לע"א כדאמרינן אבל קם הוא להשיא אשה מוכח דע"א נאמן נגד רוב כדעת נוב"י אה"ע סי' מ"ט שהבאתי לעיל סי' הקדום ולאביי דס"ל אין חילוק בין ב' חזקות לחדא י"ל אין ע"א נאמן נגד רוב כדעת הש"ש. ולפ"ז בעד אחד באבידה דליכא חזקת ממון רק דמ"מ יש רובא דעלמא נגדו כמ"ש הפנ"י י"ל דלרבא נאמן והיינו טעמא דהר"ן פ' גיד הנשה שכ' שם וה"ה דאמציאה נאמן אדם לומר, אלו כליו של פלוני דגם שם קאי לרבא דאמר שם מריש היה אמינא אבל אביי לא יסבור כן וניחא הא דלא אמר אביי בשבועות ל"ב הכל מודים באבידה דאביי לא יסבור ע"א באבידה מהני ולפמ"ש י"ל דאין הכרע למ"ש יד יוסף דעד אחד מכחיש למי שנותן סימן ינתן לבעל הסימן דסימנים מטעם רוב וע"א יכול להכחיש רוב כמ"ש וכן בדין אם ע"א יכול להכחיש סימנים בעדות אשה דזה תליא במחלוקת שבין אביי ורבא. מ"מ אם ב' עדים אומרים סימנים מובהקים דעדיף מרוב ע"א אינו נאמן להכחישם דסימנים מובהקים הם כודאי. וע' בספר אמרי בינה דיני עדות סי' כ"ט שהאריך בענין זה אם ע"א נאמן באבידה והנלע"ד כתבתי להעיר על המעיין

סי' עו

ב"ה פרעמישלא תרמ"ב לפ"ק

להרב הה"ג החריף ובקי החסיד הותיק בנש"ק כש"ת מו"ה נפתלי הורוויטץ נ"י האבד"ק מעליטץ

ע"ד האשה אשר בעלה שמו נטע הלך למדינת פולין בר"ח אדר ראשון תרמ"א ולא חזר ובחג השבועות שאחריו מצאו ערלים בנהר ווייסעל אשר בדרך שם הולכים ושבים ממדינת פולין איש אחד והובא למקום דירתה של האשה הנ"ל ולא הכירהו כי הי' פרצוף פנים מעוכל אולם הכירה האשה השפענצער של הנטבע שהוא משל בעלה וקצת נראה מלשונה שהכירה בטביעת עין השפענצער שאמרה שהיא תפרה אותו. ועל השפענצער הי' כפתור והכירה הכפתור. עוד הכירה הבעקישע והפאדשיווקע מהבעקישע הי' קיטייא מבגד ישן וגם הכירה בתי מכנסים (הויזען) של הנטבע ע"י שהי' מטולאים והטלאים הכירה שעשתה היא קודם שנסע בעלה לדרך. והנה העיד עד שהי' לבעל האשה שמו נטע על רגל ימין אצבע עקום ולמעלה על האצבע בילקאלע אשר חתך בכל פעם וחזר וגדל והעצם הי' גבוה במקום שהאצבע הי', עקום ואינו זוכר באיזה אצבע רק יודע שהי' אצבע בין האצבעות ולא מאותן שבזויות וכן מצאו בהנטבע עוד העיד שזוג מכנסיים של בעל האשה הי' מטולאים והטלא הי' משל צייג משונה מהמכנסי' וכן מצאו במכנסי הנטבע והכיר שהוא מכנסיים של בעל האשה ושלא יסתור זאת דברי האשה שאמרה שעשתה הטלאים קודם שנסע לדרך והעד אמר שעוד בחודש מרחשון הי' מטולאים שאלו להאשה ואמרה שגם קודם לכן הי' מטולאים רק שקודם שנסע לדרך תיקנה עוד יותר

עוד העיד איש ושמו חיים שהאשה שבעלה נאבד אמרה לו שלבעלה הי' אצבע עקום על הרגל ולא אמרה באיזה רגל ובאיזה אצבע רק שאינו האצבע העב וכשחתכו המנעלים מהנטבע מצא ברגל ימין אצבע עקום מאצבעות הבינים ונזכר שהלך זה שנה עם בעל האשה על נהר ווישלאקע ראה אצלו אצבע עקום אמנם כששאלוהו אודות הבילקאלע על האצבע אמר שלא ראה בילקאלע כי כשיש אצבע עקום נראה מלמעלה כזה ואין בילקאלע עוד העיד הפועל של הסנדלר. שעשה השטיוויל של בעל האשה מחאליוועס ישנים והוצרך להשליך חתיכה בנתיים ואח"כ ראה השטיוויל של הנטבע והעיד שמכיר שהמנעלים היה של בעל האשה שהוא עשה אותם עוד העיד אחד מחברה קדושה שהמנעלים של הנטבע הי' החאליוויס כמו שאמר הפועל שעשה מנעלים של בעל האשה

עוד העיד א' ושמו ר' אלטר ששאל להאשה קודם שראתה הנטבע על סימני בעלה ואמרה אודות השפענצער והבעקישע כמו שמבואר לעיל עוד אמרה שהשניים של בעלה הי' אצל הזיינסשליס שחורים ולמעלה במקום שלועסים לבנים הן שנים שלמעלה והן שניים שלמטה וכן נמצא אצל הנטבע וגם על האצבע אמרה לו האשה אולם העד הזה לא הי' בשעה שחתכו המנעל מהנטבע לראות האצבע

עוד העיד ה"ר ישראל ששמע מהאשה אודות המלבושים כנ"ל גם שמע מהאשה שהי' לבעלה בילקאלע על איזה אצבע מהרגל ולא זכרה על איזה אצבע רק שאמרה שלא הי' על אצבע העבה וכן מצא בהנטבע וכששאלו להעד אם הי' אצבע עקום והשיב אחרי שהאשה לא אמרה לו זאת לא השגיח על זה אצל הנטבע וכששאלוהו אם הי' הבילקלע על האצבע כדרך שנמצא באצבע עקום נראה למעלה בילקלע כמו שאמר ר' חיים והשיב שיכול להיות אצבע עקום ולא נראה למעלה בילקלע וגם על ארבע כנפות אמרה האשה מקצת סמנים אך כפי הנראה לב"ד הי' סימנים גרועים ולא הי' לה טביעת עין בהד' כנפות. עוד העיד א' בק' פנאנטש שבעל האשה מכר הויזען חדשים והלך בהויזין מטולאים גם שמע מערל א' באותה לילה שהלך בעל האשה על המים נטבע איש אחד שם ע"כ הגב"ע

(א) תשובה הנה כבר הביא כת"ה דברי הטו"ז והב"ש דאצבע עקום ורושם עליו הוה סימן מובהק אף באינו אומר באיזה אצבע א"כ עדות העד בערל כ"ץ מספיק להתיר אשה זאת שאמר אצבע עקום ובילקלע אמנם מה שהרגיש כת"ה דהעד חיים אמר שלא ראה בילקלע והוא מכחיש לפ"ז להעד בערל אך שכתב כיון דמכחיש העד חיים לב' עדים האחד בערל והב' ישראל שאמר ג"כ שמצא בהנטבע בילקלע ואין לחוש מעד המוכחש מב' עדים בזה יש להתוכח דדעת הרמב"ם פ"ב מה' עדות ה"ג בהי' עדי' מרובין שנים מהם כונו עדותן בחקירות ובדיקות ואחד הכחיש את שניהם אפי' בבדיקות עדותן בטילה וע' תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח שכ' בחלק השלישי בעדי הקדושין דלדברי הרמב"ם ה"ה בעדות הקדושין העדות בטלה ובד"ה אלא שיש לגמגם מצדד לומר דכל שהעדים באו לקיים הקדושין אלא שהוכחשו בטל כל העדות אף באחד נגד שנים א"כ בנ"ד שכל הג' עדים באו לקיים שבעלה של אשה זו הוא הנטבע אם נחזיק זאת להכחשה בטל כל העדות וע' תש' מוח"ז הגאון ר"ע איגר סי' פ"ז שחושש לדעת הרמב"ם אפי' בעדות אשה אף דע"א נמי מהני אלא שמדייק בעובדא דידי' כיון דענין הקבורה לא הי' צריך לגוף העדות הנ"ל רק הכחשה בבדיקות (וכונתו אף דהרמב"ם כ' להדי' בה' עדות דאף בבדיקות באחד מכחיש ב' העדות בטל מ"מ דוקא בדיני נפשות. דאף הכחשה בבדיקות בעל העדות משא"כ בעדות נשים דבהכחשה בבדיקות לא בטל העדות) א"כ בנ"ד בהכחשה בגוף הסימן אולי הוה הכחשה בגוף הדבר כמו בדרישות ע' ב"ש וח"מ סעיף ט' ע"כ אולי יש לחוש לדעת הרמב"ם איברא דכבר כתבתי בתשובה דלא מבעי' לדעת תומים סי' ל' ס"ק ג' בשם תשובות בית יוסף דדוקא בהעידו תוך כדי דיבור ס"ל לרמב"ם דעד מכחיש ב' ובטל העדות אבל לא בהעידו אחר כ"ד א"כ בנ"ד דמסתמא לא העידו תכ"ד אין לחוש אך אפי' לדעת הלחם משנה דהר"מ מיירי אחר כ"ד מ"מ לתשובת בית יוסף דוקא בדיני נפשות ס"ל לר"מ כן ולא בקדושין והגם דמה שכתב תשובות ב"י סי' י'. דאף דבדיני ממונות ס"ל להרמב"ם דבטל העדות מ"מ בקידושין לא בטל צ"ע דבקדושין ילפינין דבר דבר מממון. ונ"ל דהב"י חזר מזה וס"ל דוקא בדיני נפשות ס"ל להר"מ כן ובמגיה שם הקשה דקדושין לדיני נפשות דמי' וי"ל דס"ל להב"י כמו דאמרינן סוף יבמות בעדות אשה דלא דמי' לדיני נפשות ועכ"פ בעדות אשה אין לחוש לשי' הרמב"ם הגם דבתשו' ברית אברהם סי' ל"ד אות ט' מצדד לומר לדעת הר"ם בעד אומר מת ושנים אומרים נהרג לא תנשא מ"מ לדינא לא קאי הכי

(ב) וקצת נ"ל ראי' דדוקא בדיני נפשות ס"ל לרמב"ם כן ולא בעדות אשה דבעדות אשה אף מדאורייתא ל"מ הכחשה בחקירות בעד נגד ב' דבש"ס דיבמות פ"ח מקשה אהא דס"ל לרב בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ונשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי לא תצא מברייתא דקתני מנין שאם לא רצה דפנו ת"ל וקדשתו בע"כ אלימא דלא ניסת לאחד מעדיה צריכה למימר דדפנו אלא ע"כ דניסת לאחד מעדיה וקתני דפנו ומה קושיא והלא בב' עדים המכחישין זא"ז יש להאמין לכת המכחישין במיגו שהי' מודים לעדים הראשונים אלא שהי' מכחישין בחקירות דלא הוה מיגו בשנים לשי' הרמב"ם דאפי' אחד מכחיש בחקירות וכל העדות בטל וכבר הקשה כן בים התלמוד ב"ק ע"ג אלא שתי' דכיון דדיני ממונו' א"צ דריש' וחקיר' העדי' המכחישי' יראי' לומר כראשונים אולי לא ישאלו הב"ד יותר ולא יהי' להם להכחיש עיי"ש ודו"ק א"כ כל זה בדרבנן דלא בעי דרישה וחקירה ומעתה מה מקשה לרב מקרא וקדשתו בע"כ. שם קאי בדאורייתא דהוה צריכין חקירה ודרישה מ"ה נאמנים העדים שאומרים לא מת במיגו שהי' מודים שמת והי' מכחישים בחקירות דמהתורה היו