בית יצחק אבן העזר חלק א קלז

היה רק הכחשה כיון דאין דנין העדים כלל. ומעתה כ"ז בסיפא שהאשה היתה עומדת בחזקת היתר כשימות הבעל דהרי הי' לה בן ובחזקת איסור ליבם. וכשהעידו שמת הבעל, ואח"כ מת הבן לאסור על היבם לא העידו שהרי היתה עומדת בחזקת איסור מעיקרא ורק שהעידו להתירה לשוק ולא הרשיעו את הצדיק ואין חייבין מלקות ולא מיקרי הזמה רק הכחשה ומ"ה לא נקט רק אמרו לה חילוף הדברים. משא"כ ברישא שהיתה עומדת בחזקת היתר לשוק כשימות בעלה ובאו ואמרו מת בנך ואח"כ מת בעלך ואסרוה לשוק והתירוה ליבם. נמצא שהרשיעו והצדיקו וכשהוזמו חייבין מלקות מלא תענה ואס"ד דמיירי מתניתין שהוזמו וחייבו לעדים מלקות אמאי לא נקט במתניתין שהוזמו רק חילוף הדברים וע"כ לא מיירי בהזמה. ומ"ה לא דחי בגמ' להסיוע כדדחי בסיפא

(יג) איברא דעיקר דברי הנוב"י תמוהים מאוד חדא דאם ב' עדים מעידין שמת בעלה היא נוטלת כתובה והעדים משלמין מכאשר זמם. ומיקרי מה"ט עדות שאתה יכול להזימה אך אפי' אם כתובה ל"ד ויש מקום לומר דהיכי דאיכא תועלת מדרבנן ל"ש כאשר זמם כמו שכתב הריטב"א ריש מכות לענין בן חלוצה דכיון דלא מיפסל רק מדרבנן ל"ש כאשר זמם. אך זה ודאי אינו כדמוכח ממשנה דמכות דף ג' דבכתובה שייך כאשר זמם. ואף הריטב"א מודה לזה דדוקא בפסול דרבנן לא ילקו העדים מלא תענה. אבל בהפסד ממון מדרבנן ודאי משלמין מכאשר זמם כדמוכח ממשנה הנ"ל. אך גם בלי הכתובה לדעתי נראה ברור דהעדים המעידין שמת בעלה והוזמו חייבין מלקות מלא תענה. דאף דלא תענה הו"ל לאו שאין בו מעשה מ"מ לבתר דגלי קרא דהרשיעו את הרשע וכו' דחייבי' מלקות בהעידו על בן גרושה ה"ה בכל מקום שיש תועלת בעדותן חייבין מלקות בלא תענה דקרא דוהרשיעו גלי על קרא דלא תענה דחייבין מלקות על לאו זה. ואף אם לא נאמר כן מ"מ להמעיין בלשון הש"ס במכות ושינוי לשון הרמב"ם יראה דמלקין העדים. דז"ל הש"ס מכות ב' רמז לעדים זוממין וכו' משום דוהצדיקו את הצדיק וכו' והי' אם בן הכות הרשע אלא עדים שהרשיעו את הצדיק ואתו עדים אחרינא והצדיקו את הצדיק דמעיקרא ושווינהו להני רשעים והי' אם בן הכות הרשע ות"ל מלא תענה משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה. ומזה דייק הנוב"י דבעי דוקא שהרשיעו את הצדיק. אולם בלשון הרמב"ם פ"כ מעדות ה' ט' וז"ל כך קבלו חכמים ששנים שהרשיעו את הצדיק והצדיקו את הרשע בעדותן ובאו עדים אחרים והוזמו והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע הרי עדים הראשונים לוקים אעפ"י שלא הרשיעו הצדיק להלקותו. ולמה הוסיף על הגמ' דבגמ' איתא והרשיעו את הצדיק והוא כ' שהרשיעו את הצדיק והצדיקו את הרשע. וע"כ כוונת הרמב"ם או שהרשיעו את הצדיק או שהצדיקו את הרשע. ופירש ג"כ בקרא כן והצדיקו את הצדיק אותו שהעדים הראשונים הרשיעו אותו או שהרשיעו את הרשע אותו שהעדים הראשונים הצדיקו אותו וז"ב בפירושו לפענ"ד ולפ"ז עדים שהעידו שהאשה מותרת לינשא מה שהצדיקו את הרשע חייבין מלקות. ומצאתי בספר מנ"ח הנדפס מחדש להגאון מטארניפאל שכ' במצוה ל"ז בסוף דבריו וז"ל אבל אם עד או ב' עדים העידו לאשה במיתת בעלה ובא בעלה בודאי לוקין עיי"ש, והגם שבמח"כ נעלם ממנו דברי הנב"י הנ"ל שלא הביאו. אבל הדין עמו לפענ"ד ברור דלא כנוב"י. והנה הנב"י כ' בסי' ע"ד ובסי' נ"ז דאף עדים שהעידו לפסול אחד לעדות אין לוקין מלא תענה. וכבר השגתי עליו ומצאתי בספר היקר אמרי בינה להגאון מו"ה מאיר אויערבאך הנדפס מחדש דיני עדות סי' ה' שהאריך לחלוק עליו אמנם בדין עדים שהעידו במיתת הבעל לא חלק עליו ולפענ"ד גם בזה לא צדקו דברי הנוב"י (א"ה לתשובה זו רמזתי בספרי חיו"ד ח"א סי' א' אות י"ב וסי' מ"ט אות ט"ו ט"ז ושם הארכתי בדינים אלו)

(יד) איברא דלפמ"ש בספר יראים סי' רמ"ג באזהרה שלא להעיד שקר דכ' במעיד בב"ד במקום דאינו יכול לחזור איירי ובספר אמרי בינה הנ"ל דיני עדות סי' ח"י מדייק מדבריו דדוקא בהגדה בב"ד עובר בלא תענה. והוכיח מזה כדברי הנתיבות סי' ל"ח דבאיסורין הואיל דל"ב הגדה בב"ד אין דנין כאשר זמם ולפ"ז בב' עדים שהעידו במיתת בעלה דל"ב ב"ד כדמוכח מיבמות דף צ"א דלא מקרי הוראה כלל. י"ל דל"ש כאשר זמם כמ"ש הנוב"י הנ"ל וגם העדים אין לוקין משום לא תענה. אולם גם בספר הנ"ל הוכיח במישור דגם היכי דל"ב הגדה בב"ד מ"מ אם העידו בב"ד חייבין מכאשר זמם. ולוקין משום לא תענה עיי"ש. ובאיסורין. אף דבהגידו שלא בב"ד דיכולין לחזור. כמ"ש בתשובת הר"ן. מ"מ כשהגידו בב"ד או שנשאית על ידן אין יכולין לחזור כמ"ש בשב שמעתתא באופן דאף אם נאמר דאם הגידו שלא בב"ד יש סברא דאין מחויבין מכאשר זמם מ"מ אם העידו בב"ד חייבין. והו"ל עדות שאתה יכול להזימה. הואיל דמשכחת הזמה כשהעידו בב"ד ובאמת קצת י"ל עפ"י הנ"ל לישב דברי הרא"ש והטור שפסקו בעד אומר מת ועד אומר נהרג תנשא והקשה עליו דבירושלמי מבואר דמודה ר"י ור"ש בעדים. להנ"ל נאמר לפמ"ש הנוב"י סי' מ"ו בכת אומרת בסייף וכת בארורן דהעדות בטל אף דממנ"פ חייב מיתה משום דהו"ל עשאאי"ל דלא ידעינן עפ"י מי נגמר הדין. ולפ"ז י"ל ה"ה בעדות אשה בעד אומר מת ועד אומר נהרג. נהי דעד אחד מהימן. והו"ל ע"א ככת אחת מ"מ בעי עדות שאתה יכול להזימו שיהי' ראוי להגיד בב"ד ולהזימו ולעשות בו כאשר זמם. והיכי דראוי להזים ל"ב הגדה בב"ד כיון שראוי להגיד בב"ד. אך י"ל בעד אחד לש"ס דידן אין חייב מכאשר זמם. וגם אין לוקין מלא תענה. וכן מוכח בב"מ דף ד' דמקשה מה להצד השוה שבהן שאינן בתורת הזמה. דמ"ש תוס' דל"מ עדותו ומ"ה ל"ש כאשר זמם. צ"ע דהרי מהני עדותו לשבועה ולילקי מלא תענה. כמ"ש בספר אמרי בינה סי' ה' הנ"ל דהיכי דיש תועלת בעדותו לשבועה הי' ללקות מלא תענה דלא כנוב"י סי' ע"ב וכן מביא בשם הרמ"ה בסנהדרין. וכן קשי' דהרי ע"א מחייב שבועה ובחשוד דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם. ומשכחת הזמה וע' קצה"ח סי' ל"ח וע"כ צ"ל ש"ס דידן ס"ל דבע"א ל"ש הזמה כלל. ואין לוקין מלא תענה דכתיב לא תענה ברעך עד שקר וכ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים. וע"כ לא שייך בו הזמה כלל. ומ"ה פריך שכן אינן בתורת הזמה. אבל בירושלמי יסבור דבעד אחד שייך הזמה וכן פוסק הרמב"ם פכ"א מעדות דלאחר עדי קינוי וסתירה ועד אחד העיד שנטמאה והוזם משלם מכאשר זמם. ומ"ה ס"ל לירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג דהיה עשאאי"ל דגם בעדות אשה בעי שיהא ראוי להזמה אם הגיד בב"ד והרא"ש והטור לא יפסקו כן. אך לפ"ז ע"כ קאי ירושלמי אליבא דר"ט דעדי נשים בעי דו"ח וזה רחוק. והרבה יש לפלפל בזה לסתור ולבנות

(טו) והנני חוזר לדברי הגמ' יבמות צ"ד דמוקי לה בעדי הזמה והקשה בספר ערוך לנר דהו"ל הכחשה והזמה כאחת. כיון דאפכינהו ואזמינהו. הנה זה ל"ק די"ל דמעיקרא אזמינהו ואח"כ אפכינהו. דזה ודאי מועיל להרמב"ם דהזמה בפ"ע והכחשה בפ"ע וע' לח"מ פ' י"ח מעדות ה' ב' אמנם לדעתי אף בהזמה והכחשה כאחת אף דאין מחייבין העדות מכאשר זמם מ"מ העדות מהראשונים בטל לגמרי ואין דנין כב' נגד ב'. ולא גרע מהזמה שלא בפניהם דהוה הכחשה ומ"מ אין דינו כתרי ותרי רק עדות הראשונים בטל כמ"ש בתשובת מהרי"ט ומ"ה ניחא סוגיא דיבמות דקתני במשנה הכחשה ולא הזמה דהואיל דהוה הכחשה והזמה אין דנין כאשר זמם ול"ה רק הכחשה ומ"מ כל העדות בטל ול"ה תרי ותרי ודוק. וזה מה שרציתי לבאר. ודע דהא דאמר אביי בב"ק דף ע"ד דאפכינהו ואזמינהו למ"ד ב' כתי עדים המכחישות זו את זו פסולים לכל עדות ליכא למימר אפכינהו ואזמינהו דכיון דמעיקרא אפכינהו כבר נפסלו ול"מ הזמה שאח"כ וע"כ צ"ל דגמ' קאי למ"ד זו באה בפ"ע ומעידה מש"ה מצי לאזמינהו אח"כ או דצ"ל מעיקרא אזמינהו ואח"כ אפכינהו ע' מ"ש התוס' וכן צ"ל ביבמות דף צ"ד להך מ"ד ודוק. ויצאתי קצת חוץ לענינינו מחיבת הקודש ונחזור לענינינו

(טז) הנה במה שכתבתי לעיל. לחוש לדברי האשה שאמרה שהבעל אומר שאין לו אשה. ואף שאינה יכולה להכחיש הב' עדים מ"מ נדון דבר זה להכחשה בחקירות שפוסק הרמב"ם דהוה הכחשה אף אחד נגד ב'. והגאון ר"ע איגר חושש לזה בעדות אשה סי' פ"ז מ"מ בתשו' אחרת כ' דלדינא יש לומר דדוקא בהעידו תכ"ד בטל כל העדות. והגאון מליסא כ' בקהלת יעקב סי' י"ז סעיף ט' דגם בעד אומר מת ועד אומר נהרג דס"ל לירושלמי דבטל העדות דוקא בהעידו תכ"ד והגם דאיהו כשיטתי' דס"ל בנתיבות סי' ל' אות ב' בהכחש' בחקירות בטל דוקא תכ"ד, ובאמת אין דעת כל הפוסקים כן עי' תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח שחושש לשיטת הרמב"ם בעד נגד ב' בהכחשה בחקירות אף דמשמע שלא העידו תכ"ד מ"מ כיון דדעת הב"י סי' ו' בתשו' דבעדות אשה אף הרמב"ם מודה דל"ב העדות בחד נגד ב' יש לסמוך על זה היכי דהעדים לא העידו תכ"ד וכש"כ באשה נגד כשרים בשגם שיש לתרץ דברי העדות כמבואר לעיל שלא יכחישו זא"ז. מ"מ לדינא לא רציתי לסמוך על עדות זה לבד. וכתבתי לק' קאמינקא שיגבו עדות מר' שמואל מלמד שהלך ביחד עם ר' מלך הנפטר. והשגתי גב"ע שהעיד ר' שמואל בת"ע ששם האיש שהלך עמו הי' מלך אפריל וכן חתם עצמו על קארטיל והכי סיפר לו שזוגתו נפטרה ויש לו ד' ילדים והי' לו געוועלב מגראפין והאיש הזה נחלה בדרך ובבואם לק' סקאלי הניחו אצל חייט אצל בהמ"ד ואח"כ שמע מאחד מנאראיוב שמת אחד מהם מפרעמישלא בק' סקאלא. ולר' מלך זה הי' זקנה גדולה בלאנד ומקצת גראה כ"ז העיד ר' שמואל. ומעתה לא נשאר ספק שזה שנפטר הוא מלך אפריל מפרעמישלא ויש בעדות זה שמו ושם אשכנזי שלו דעדיף אף משם אביו וגם. שם העיר דכל עיקר מה שהי' לבם נוקף בהיתר אשה זו בשביל שעד אמר שכמדומה לו שאמר לו הארליך או הערליך ואנחנו נדע ששם בעלה של זו הוא אפריל. אמנם אחרי שר' שמואל שהלך עם האיש הנפטר העיד ששמו הי' מלך אפריל. לא נשאר עוד ספק ועל שאמר שיש לו ד' ילדים ולר' מלך זה יש לו ה' ילדים י"ל דהבן שלא הי' אצלו מאשתו ראשונה לא חשיב בהדי ילדים שלא הי' עמוס עליו על כן האשה מותרת להנשא. ע"כ

סימן

עה

(א) הנה לעיל סי' הקודם אות ה' ו' פלפלתי בדין אם ע"א נאמן נגד סימנים בעדות אשה ובדין אחד אומר סימנים וע"א אומר שהאבידה של חבירו דאינו נאמן להכחיש הסימנים וכ"כ ביד יוסף כעת ראיתי דיש להתוכח בזה דהנה הא דעד אחד. אינו מועיל באבידה הוא מחלוקת דהר"ן כ' בפ' גיד הנשה דע"א נאמן לומר באבידה של פלוני הוא וכן מוכח מתשו' מהרי"ק סי' ע"א דדוקא להוציא מחזקה אין ע"א נאמן דילפינן דבר דבר מממון דע"א אינו נאמן להוציא ובתשו' ברית אברהם חאה"ע סי' ל"ח וסי' פ"ב וחחו"מ סי' ט"ו ט"ז האריך והקשה על הר"ן דאמאי אמרינן סימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא דמי ויניח ולהר"ן ע"א נאמן באבידה ואין לומר דהוה כב' וג' עדים כמ"ש בתשו' מיימוני לסדר